El procedimiento penal inicia con una denuncia o querella, necesitándose para formularla que la conducta materia de ella esté tipificada en la ley penal.
Constitucionalmente, solo la autoridad legislativa, sea el Congreso de la Unión o sea la legislatura de cualquier entidad federativa, puede tipificar conductas (regular que una conducta es delito), sin que pueda tipificarse una conducta como delito en un reglamento, en un bando o en cualquiera otra norma de observancia general; la conducta debe estar prevista dentro de la ley, sea el Código Penal (delitos en general) o trátese de cualquier otro cuerpo normativo (delitos en particular, como los que señala la Ley de Amparo en sus artículos del 261 en adelante).
Por tanto, si no hay una conducta típica, no podrá iniciarse un procedimiento penal de investigación de delito y mucho menos ejercerse acción penal en contra del indiciado.
En torno a la falta de conducta delictiva en los hechos narrados en la denuncia o en la querella, el artículo 253 del Código Nacional de Procedimientos Penales dispone que el Ministerio Público podrá abstenerse de investigar, habiendo un error en la norma: la expresión “abstención de investigar” se presta a una confusión al ser sinónimo de omitir, esto es, el Código alude a “omitir investigar”, lo que correctamente implica que después de iniciada la integración de la carpeta de investigación, el agente del Ministerio Público detiene su actuación y no realiza una conducta necesaria para la indagatoria. Por tanto, el Código mal emplea el verbo abstener para decir que hay una “abstención de investigar” si no hay delito; en ese supuesto no se va a abstener de investigar, pues va a emitir una determinación con esa ‘absurda’ figura que regula el numeral 253 citado, precepto que además condiciona que esa resolución esté fundada y motivada, como si hubiera la posibilidad de dar nacimiento a actos de autoridad carentes de esas condicionantes que dan forma a la garantía de legalidad prevista por el artículo 16 constitucional.
Correctamente el Código Nacional de Procedimientos Penales prevé en su artículo 131 entre las obligaciones del Ministerio Público, la de “ejercer la facultad de no investigar en los casos autorizados por este Código” (fracción XIII), aclarando el propio ordenamiento en su artículo 221 último párrafo esta atribución cuando dispone que “El Ministerio Público podrá… no iniciar investigación cuando resulta evidente que no hay delito que perseguir”. Entonces, estos artículos regulan la figura de no investigar en caso de no existir delito, lo que conducirá a no ejercer acción penal por falta de conducta típica.
Entonces, para poder enderezar la denuncia o querella (gobernado) y poder proceder penalmente en contra de una persona (Ministerio Público), es menester que en la ley esté tipificada la conducta que se atribuye a un sujeto, y ante la falta de conducta delictiva que perseguir en términos del Código Penal Federal, del Código Penal para una entidad federativa o de cualquiera otra norma de observancia general expedida por el órgano legislativo (federal o local) dentro de la denuncia o querella, el agente del Ministerio Público emitirá una determinación en el sentido de no iniciar la carpeta de investigación, como lo regulan los artículos citados del Código adjetivo en comento.
Ahora bien, si ante una denuncia o una querella relacionada con una conducta que no está señalada en la Ley Penal como delito, el Ministerio Público iniciara la carpeta de investigación, al enterarse de ese procedimiento ministerial el indiciado, podrá promover una demanda de amparo en la vía indirecta aduciendo que se dio inicio a una carpeta de investigación sin haber delito que perseguir (la conducta que se le atribuye no está tipificada), señalando como garantía del gobernado violada la de exacta aplicación de la ley penal, prevista por el artículo 14 constitucional en su tercer párrafo, basada en la idea que solamente en caso de que se aplique la ley penal puntualmente se puede imponer una pena; esta garantía debe adecuarse para el caso que nos ocupa en el sentido de condicionar el inicio de una investigación a la exacta aplicación la ley penal, por lo que el agente del Ministerio Público podrá iniciar una carpeta de investigación si la conducta materia de la denuncia o de la querella se encuentra tipificada y si no hay esa descripción delictiva en la norma, no es dable iniciar la investigación y al haberlo hecho el Ministerio Público, violó la garantía. Desde luego, esto último no lo regula así el artículo 14 tercer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero se desprende de una interpretación sistemática de la Constitución y de una interpretación pro gobernado de ese numeral, merced al entendimiento puntual del contenido protector de esa garantía a favor del gobernado: no ser penado si no hay delito, ni ser objeto de investigación ministerial si no hay conducta típica alguna.
Es de precisar que la única vía que tiene a su alcance el indiciado en este caso es la del amparo indirecto, al no contemplarse dentro del Código Nacional de Procedimientos Penales recurso ordinario alguno en contra de esa determinación ministerial, sin proceder el recurso innominado del artículo 258 del propio ordenamiento, como lo ven algunos abogados aduciendo un equilibrio entre las partes (víctima y ofendido legitimados para enderezar esa instancia, con el indiciado, quien no tiene esa legitimación por estar ante actos diametralmente opuestos a las resoluciones relativas al recurso en referencia consistente en dar por concluida la investigación sin ejercerse acción penal, siendo que en el caso en estudio se ha dado inicio a una carpeta de investigación y continúa ésta en su integración).
Por último, si el Ministerio Público ejerciera acción penal, el juez de Control deberá negar la orden de aprehensión ante la ausencia de la tipificación respectiva, pero de librarla, el agraviado podrá enderezar la demanda de garantías contra ella, con el mismo razonamiento jurídico-constitucional ya dicho: la inexistencia de conducta típica que le dé sostén al acto de autoridad, basándose en la interpretación de la garantía de la exacta aplicación de la ley penal en lo que más favorece al gobernado: ser protegido para no cursar proceso penal por falta de un hecho que la ley señale como delito (requisito indispensable para librar la orden de aprehensión, conforme al tercer párrafo del artículo 16 de la Ley Suprema Nacional).
Alberto del Castillo del Valle. Profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México.
