I. Introducción
En América Latina se ha venido trabajando en la última década con relación a la responsabilidad penal de las empresas. Inclusive hay Estados como el Chileno o el Peruano donde han tratado de diseñar una Ley de Responsabilidad Penal de las Empresas. El mundo corporativo no estaba diseñado hasta hace algunos años para interactuar con la dogmática penal tradicional, y por tanto, era inconcebible que una persona jurídica delinquiera, bajo el esquema del sistema casualista del delito.
Sin embargo, la mayoría de los estudios se han enfocado al tema de los riesgos organizacionales y respecto a la aplicación muy “calzada” de la dogmática penal tradicional a la responsabilidad empresarial. Inclusive autores como Miguel Ontiveros Alonso han sostenido que:
En mi opinión, de imputación objetiva por superación del riesgo jurídicamente tolerado, que no tiene mucho que ver con la teoría de la culpabilidad empresarial.
Más allá de que tenga o no razón el Doctor Ontiveros, cierto es que la responsabilidad de una empresa se basa en un riesgo no permitido, para que un hecho sea jurídicamente relevante para el Derecho Penal. En el supuesto de que alguna actividad u omisión de la empresa derivada de sus actividades o del cumplimiento del objeto social, se encuadre en una hipótesis normativa prevista en la ley penal, entonces estaríamos frente a la creación de un riesgo, y por tanto, con independencia de que se declare o no responsable a la persona jurídica, surge la necesidad de aplicar medidas cautelares.
En el campo cautelar a partir de las reformas estructurales en materia de seguridad y justicia, es que debe aplicarse la teoría de la autonomía del proceso cautelar, ya que las medidas inmediatas siguen su propio cauce procesal, aún cuando se trate del mismo origen (una noticia criminal) y una conclusión (una posible sentencia definitiva). Los Códigos Procesales carecen de un catálogo de medidas exclusivas a la responsabilidad penal de la empresa, y es lo que se abordará en la presente investigación.
En las siguientes líneas de pone en mesa de discusión la necesidad de implementar un catálogo de medidas cautelares reales que van enfocadas principalmente a garantizar el cumplimiento de las obligaciones procesales en las personas jurídicas, aunque en ocasiones también se haga extensible a la persona física competente, a quien se le atribuya la acción u omisión corporativa que beneficie el resultado a la persona jurídica.
También se establecerán las bases del debate sobre las principales medidas cautelares reales que ya operan a través de aplicación de otras leyes procesales, pero que se puede obtener perfectamente la necesidad de cautela a partir de un diagnóstico de riesgo procesal corporativo.
Se hace una anunciación de manera general mas no limitativa de las principales medidas cautelares reales que es posible aplicar en un procedimiento penal contra las empresas; así como la equivalencia de la suspensión del objeto social en la persona jurídica es el equivalente a la prisión preventiva en la persona física.
II. Naturaleza Jurídica de las Personas Jurídicas en el ámbito cautelar
2.1 Concepto de Conducta en el Derecho Penal
En los libros clásicos de Derecho Penal definen a la conducta como un movimiento corporal voluntario que produce un resultado para la norma penal. Esta definición es por demás anticuada y obsoleta ante un mundo globalizado. A partir de esta concepción de conducta, se desplegaba las antiguas definiciones de acción como aspecto positivo y la omisión como su opuesto binario.
A partir de los últimos diez años, se ha podido observar que los crímenes económicos van en un incremento exponencial, principalmente ocupando personas jurídicas en cumplimiento de su objeto social que puede caer en el ámbito de la ilicitud, y todavía se siguen sancionando a los apoderados legales como si fuesen los responsables de toda la estructura corporativa. El problema se complica cuando una persona física vinculada a la persona jurídica no tiene los poderes legales para representar a la empresa, pero realiza actos que favorecen a la propia empresa.
Las empresas suelen “lavarse las manos” ante actividades realizadas por personas físicas de referencia, pues no se hacen responsables de las consecuencias respecto de hechos típicos relacionados con la actividad corporativa. A pesar de esa falta de actuación de las personas jurídicas, obtiene grandes beneficios, principalmente económicos que conllevan a ganancias ilícitas y fortalecimiento exponencial de su presencia en el mercado.
Derivado de esa necesidad de incluir a las personas jurídicas como parte del campo del Derecho Penal, los principales “críticos” del Sistema consideran que las empresas no pueden delinquir porque necesariamente actúan a través de personas físicas, y por tanto, son las personas físicas quienes cometen los hechos contrarios a la norma, y no la persona jurídica.
Las personas jurídicas sin embargo, se benefician de las personas físicas, y principalmente en el ámbito económico. La actividad que pueda llevar a cabo una persona física se queda muy limitada, incluso en temas del dominio del hecho, ya que la ficción jurídica tiene un poder y una presencia más fortalecida, que hace insignificante el rol de la persona física con relación a toda la estructura corporativa que pueda tener una empresa. Por tanto, ya no es posible hablar de un movimiento, o reducir la conducta a desplegar una actividad, sino que ahora es necesario considerar que la conducta es un riesgo.
Todas las personas, tanto físicas como jurídicas en el cumplimiento de sus actividades u omisiones crean un riesgo. La doctrina penal ha reconocido y diferenciado entre el riesgo permitido y el que no lo es. Esto quiere decir que mientras la actividad u omisión se realice dentro de un marco normativo, aunque exista un resultado que podría ser lesivo a un bien jurídico, no se puede considerar que se haya actuado al margen de la norma, y por tanto, no hay posibilidad de sustentar una responsabilidad penal.
Cuando las personas físicas o jurídicas, realizan alguna actividad u omisión creando o incrementando un riesgo fuera del ámbito protector de la norma, entonces se entiende que actúan a propio riesgo, y por tanto, en caso de que acontezca un resultado, asumen como suyo dicho resultado. Recordaremos que un resultado es objetivamente imputable al autor cuando: a) exista la creación o incremento de niveles de riesgo no permitido; b) que ese riesgo no permitido se concretice en un resultado; y c) que el resultado pertenezca al ámbito protector de la norma.
Bajo la premisa de la creación del riesgo, toda persona jurídica cuando realiza una actividad dentro de su objeto social, existe un riesgo, y ese riesgo puede estar tutelado por el ámbito normativo; sin embargo, la conducta se vuelve relevante cuando ese riesgo se hace al margen de la norma, y por tanto, surge la necesidad de acotar esas actividades u omisiones por el campo del Derecho Penal. Dicho sea brevemente, la conducta no debe entenderse como un movimiento corporal voluntario, sino más bien como la creación de un riesgo que sea jurídicamente relevante para el Derecho Penal.
2.2 Generalidades de la responsabilidad de empresa en el campo Administrativo y Penal
Si una persona jurídica cumple con las Autorizaciones Administrativas, entonces está frente a una causa de Atipicidad; sin embargo, el problema viene cuando estas autorizaciones administrativas no cumplen con la normatividad en la materia y tiene repercusiones, ya que se están infringiendo deberes objetivos de cuidado, y no es otra cosa si no la culpa con representación, porque a sabiendas que tiene la obligación de cumplir con ciertos protocolos no se hace; entonces a pesar de ello siguen trabajando, pero confían en que nunca se produzca un resultado.
El problema viene cuando a los representantes de la persona jurídica muestran indiferencia al resultado, es decir, si la empresa sostuviera que no le interesa el resultado que suceda, y lo que le interesa es su objeto social, entonces ahí hay un hilo muy delgado con el dolo eventual; entonces esto vine a repercutir directamente en el desarrollo de la investigación. Sin afán de abordar más a fondo, ya que es materia de los penalistas y no de los procesalistas, la discusión de los elementos subjetivos del tipo penal.
Es necesario considerar la independencia de la responsabilidad penal entre la persona física y la persona jurídica, ya que la persona física que pudiera estar vinculada al proceso pueda no tener algún tipo de administración, de dominio, de objetos y cobranzas o simplemente ser un mandatario de la empresa; por ejemplo, un trabajador en una relación de supra a subordinación. El Código Nacional de Procedimientos Penales requiere de esa persona física con vinculación para efecto de iniciar un proceso contra la persona jurídica.
La persona física, una vez que sea vinculada a proceso tiene que seguir su procedimiento; pero la persona jurídica, tradicionalmente se había concedido de que solamente iba a responder con relación a los daños causados por la persona física de acuerdo a los códigos civiles, donde viene una responsabilidad civil por daños de terceros, porque hay obligaciones mancomunadas; pero la obligación mancomunada solo se va a limitar con relación o en proporción a la responsabilidad que se le pueda determinar a la persona física; dicho sea de otra manera, como la persona física causó equis número de homicidios culposos, entonces solamente va a responder a ese tope máximo la persona jurídica siempre y cuando sea una obligación mancomunada o subsidiaria. Cuando la empresa tuviese una aseguradora, entonces al cubrir los montos por esos daños causados, entonces la empresa sostendría que no tendría alguna responsabilidad adicional.
Si lo anterior se analiza desde un punto de vista civil, el argumento es válido; sin embargo, desde el punto de vista penal, se están infringiendo un objetivo de cuidado, pues no están cumpliendo con los protocolos que le exige la norma, por lo que va a tener una repercusión directa en el ámbito cautelar.
La naturaleza de las personas jurídicas en el ámbito cautelar se enfoca a fines asegurativos, pero tómese en cuenta que no se debe aplicar el artículo 155 del Código Nacional de Procedimientos Penales para el ámbito cautelar de las personas jurídicas, porque se precepto esta para las personas físicas.
Para la aplicación de las medidas cautelares para las personas jurídicas, se debe de acudir a La ley General de Sociedades Mercantiles, al Código de Comercio, a la Ley de Mercado de Valores y a las demás leyes mercantiles, con el propósito de que las personas jurídicas puedan ser sujetas a un procedimiento; no de manera aislada ni de manera libre si no con una relación jurídico procesal, a través de una medida cautelar; es decir las medidas cautelares de las personas jurídicas deben de ser obtenidas por analogía del proceso mercantil.
Es muy interesante porque sabemos que el artículo 14, Párrafo Tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prohíbe la analogía en materia penal, pero la analogía solamente está limitada o está prohibida por el principio de legalidad, única y exclusivamente en materia de tipos penales y en la imposición de penas; pero no en las causas de justificación o de inculpabilidad en materia penal.
En materia procesal es posible aplicar interpretaciones analógicas, y por consecuencia, no es necesario que se regulen medidas cautelares reales en el Código Nacional de Procedimientos Penales, si no que estas medidas cautelares que han de afectar a la persona jurídica, deben obtenerse de la legislación mercantil; aunque si el procedimiento que se deba seguir en contra de la persona jurídica debe ser el Código Nacional de Procedimientos Penales; es decir en fase preliminar o de investigación, su fase intermedia o de discusión de prueba y el juicio oral.
2.3 Elementos para realizar la imputación a una Persona Jurídica
A continuación, se trascribe el modelo de imputación penal para una persona jurídica elaborado por el Doctor Rubén Quintino Zepeda en los siguientes términos:
Para que pueda existir una imputación a una persona jurídica, deben cubrirse los siguientes rubros:
1. Una Persona Jurídica de Derecho privado. (PJ)
2. Una Persona Física Competente (PFC)
Nota: Persona Física Competente (PFC) es quien manifiesta el sentido de la voluntad de la Persona Jurídica (PJ), es decir, una Persona Física Competente (PFC) es quien está bajo el control de la Persona Jurídica (PJ). Las Personas Jurídicas (PJ) tienen bajo su control a las Personas Físicas Competentes (PFC) que las integran (la Persona Física Competente (PFC) puede ser de nivel alto, bajo o mediano).
3. Un Hecho Típico de Referencia (HTR).
4. Un Catálogo de Delitos susceptibles de generar responsabilidad penal a la Persona Jurídica (PJ)
5. Que el Hecho Típico de Referencia (HTR) esté directa o indirectamente relacionado al giro u objeto social de la Persona Jurídica (PJ).
6. Que el Hecho típico de Referencia (HTR) (en caso de atribuirse a título culposo) esté dentro del Catálogo de delitos culposos.
7. Que el Hecho Típico de Referencia (HTR) obedezca a la infracción del debido control de la Persona Jurídica (PJ) sobre la Persona Física Competente (PFC).
Nota: El Artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales dispone que la Persona Física Competente (PFC) está bajo el control de la Persona Jurídica (PJ).
Nota: La Persona Jurídica (PJ) controla a la Persona Física Competente (PFC) para prevenir ciertos delitos.
Nota: No debe prevenir todos los delitos, sólo aquellos delitos que estén dentro del Catálogo respectivo, sólo los que tengan relación directa o indirecta con la Persona Jurídica (PJ).
8. Que el Hecho Típico de Referencia (HTR) denote un defecto de organización de la Persona Jurídica (PJ), es decir la creación de un riesgo no permitido.
9. Que el riesgo no permitido se haya concretizado en el resultado del Hecho Típico de Referencia (HTR).
10. Que el resultado del Hecho Típico de Referencia (HTR) pertenezca al fin protector de la norma.
Nota: Los 10 criterios normativos anteriores integran al tipo objetivo.
11. Que la Persona Jurídica (PJ) haya actuado dolosamente.
Nota: La Persona Jurídica (PJ) actúa dolosamente si tiene conocimiento del riesgo organizacional.
12. Que la Persona Jurídica (PJ) haya actuado culposamente.
Nota: La Persona Jurídica (PJ) actúa culposamente cuando infringe un deber objetivo de cuidado (es decir, cuando crea un riesgo no permitido).
Nota: Este riesgo no permitido sirve para denotar la infracción al deber objetivo de cuidado.
Nota: Los dos criterios anteriores integran al tipo subjetivo.
Nota: Con el tipo objetivo y subjetivo ya tenemos Tipicidad, faltan los restantes elementos de la Clasificación Jurídica.
13. El grado de ejecución del hecho (para saber si el Hecho Típico de Referencia (HTR) está consumado o tentado).
14. La forma de intervención para saber si la Persona Jurídica (PJ) es autora o partícipe.
15. La modalidad de la conducta para saber si la Persona Jurídica (PJ) actuó u omitió.
16. La clase de concurso (real o ideal), en caso de que la Persona Jurídica (PJ) hay cometido varios delitos.
La aportación del Rubén Quintino en el campo del Derecho Procesal es precisamente abandonar una estructura doctrinaria del delito, y enfocarse directamente a la clasificación jurídica del hecho; y esta postura es la que ningún país latinoamericano ha sustentado como eficaz, pues se pierden en las formas de pretender atribuir los hechos jurídicamente relevantes a las empresas.
