Con la entrada en vigor del derecho a las víctimas a que les sea reparado el daño con lo que se lograría una verdadera justicia restaurativa, en relación directa con la aplicación del código adjetivo, existe la necesidad de que se continúe armonizando la normatividad penal sustantiva, como lo referiré a continuación.
Es sabido el contenido del artículo 193 del Código Penal que se está aplicando en la Ciudad de México que tipifica el delito de Incumplimiento de la obligación alimentaria al decir “… ARTÍCULO 193. Al que incumpla con su obligación de dar alimentos a las personas que tienen derecho a recibirlos, se le impondrá de tres a cinco años de prisión y de cien a cuatrocientos días multa, suspensión o pérdida de los derechos de familia, y pago como reparación del daño a las cantidades no suministradas oportunamente…”(sic), (REFORMA PUBLICADA EN LA GODF EL 18 DE AGOSTO DE 2011).
Es por ello que a fin de estar en posibilidad de cuantificar el daño que consiste precisamente en las cantidades no suministradas y advertir que la víctima no acudió a la instancia correspondiente que en el caso que nos ocupa es al Juicio de Pensión Alimentaria para que el Juez Familiar en el uso de sus atribuciones establezca un monto para ello o apruebe el convenio que las partes le exhiban para tal efecto, el personal ministerial estaría en la posibilidad de aplicar el contenido 193 precisamente en su párrafo tercero del Código Penal que se está aplicando en la Ciudad de México, el cual se precisa para mayor referencia:
“…Cuando no sean comprobables el salario o los ingresos del deudor alimentario, para efectos de cubrir los alimentos o la reparación del daño, se determinarán con base en la capacidad económica y nivel de vida que el deudor y sus acreedores alimentarios hayan llevado en los dos últimos años…”(sic) (REFORMA PUBLICADA EN LA GODF EL 22 DE JULIO DE 2005)
Esto es al no contar con un monto fijado como pensión alimentaria en favor de la víctima por una autoridad Familiar y no contar con los ingresos del deudor una vez que se llevó a cabo la investigación para ello, es claro que el tipo penal se encuentra acreditado al estar en omisión de proporcionar alimentos el imputado y que a su vez no se encuentra ubicado en domicilio laboral o personal para requerirle que acredite su nivel de vida por los dos últimos años; entonces, la garantía de la víctima al acceso a la justicia se verá desplazada por el derecho del imputado a saber la cantidad que está obligado a otorgarle.
Así que, en aras de establecer un monto para la reparación del daño exigidos por el tipo penal, solo se podrá realizar el acto de investigación señalado en el párrafo tercero del artículo 193 Código Penal que se está aplicando en la Ciudad de México, de manera parcial; esto es, determinara la capacidad económica y nivel de vida de las víctimas (acreedores) mediante estudio socioeconómico que incluya el nivel de vida llevada dentro los dos últimos años.
El cual al ser revisado por un especialista en la materia de contabilidad debería de ser suficiente para que cuantificar el monto para cubrir los alimentos para la víctima del delito y así acudir a la presencia del juzgador agotando los requisitos indispensables como lo es acreditar el parentesco como requisito sine quanon para que el imputado se encuentre obligado a proporcionar alimentos a la víctima.
El artículo 128 del Código Nacional de Procedimientos Penales, no permite al Agente del Ministerio Público acudir en esas condiciones con el Órgano Jurisdiccional, en virtud de que el párrafo tercero del artículo 193 del Código Penal que nos ocupa, constriñe a que también debe tomarse en cuenta la capacidad económica del deudor alimentario en materia penal imputado; y al no lograr ubicarlo, resulta procedente sea analizado ese fenómeno, empero, nada impide que de estimarlo procedente, en investigación complementaria o incluso en estadio posterior él o la defensa realice lo conducente. Lo anterior, de ser alegado por la defensa, únicamente tendría efecto en cuanto al monto de la reparación del daño de las cantidades no suministradas, pero no equivale a la inexistencia del delito.
En la presente hipótesis, como en un elevado porcentaje de investigaciones que realiza la autoridad administrativa por el delito que nos atañe, enfrentándose a la problemática de fijar el monto de la pensión alimenticia, ante la imposibilidad de comprobar el salario o ingresos de los imputados; por ello el párrafo tercero del artículo 193 comentado, se encuentra dentro de la extraordinaria oportunidad para realizar los estudios necesarios y armonizar su contenido a las necesidades de la garantía de las víctimas a un acceso a la reparación a la que tienen derecho en términos del artículo 20 inciso C fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 109 fracción XXIV del Código Nacional de Procedimientos Penales.
A más, es de resaltar que el párrafo en análisis precisa indispensable determinar la capacidad de “…deudor y sus acreedores…”(sic) y aun cuando no sugiere que se siga metodología en específico, o que se deban reunir determinados requisitos indispensables para fijar lo necesario por concepto de alimentos, al momento de acudir ante la autoridad judicial para que emita su respectiva resolución, el ministerio público deberá proporcionar información veraz sobre los hechos y recabar los elementos necesarios que determinen el daño causado el daño causado por el delito y la cuantificación del mismo para los efectos de su reparación.
Lo que nos lleva a establecer que mientras no exista la reforma al párrafo de mérito, es posible que el monto por concepto de pensión alimenticia debe dilucidar de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, abarcándose el concepto de una vida digna y decorosa y apreciar de ese modo las necesidades y posibilidades de los ex cónyuges y especialmente auxiliarse de su análisis de métodos jurídicos válidos como el de ponderar el interés superior de la niñez y la procuración de justicia con perspectiva de género.
Y que acorde a los datos de prueba se establezca que a la fecha el imputado no ha realizado aportación alguna por concepto de alimentos, por ende, si pretendemos sujetar a mayores requisitos acreditar lo exigido por el tercer párrafo del artículo 193 del Código Penal aplicable a la Ciudad de México, llevamos el riesgo de contradecir el cumplimiento de la obligación alimentaria e incumplir con la obligación de dar alimentos a las personas que tienen derecho a recibirlos.
Es por ello que, al advertir que el dato de prueba es idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado pudieran generar audiencia, pensando un tanto en la víctima que se está ubicando en lo que se cataloga como grupo vulnerable atendiendo a su edad y género o simplemente no dejar impune el delito y el delincuente.
Finalmente considerar que en todas las determinaciones que tome el Estado en los cuales se integre el delito que nos ocupa e involucren niñas, niños y adolescentes en específico sus derechos a la salud integral; nutrición; a la seguridad social; sin que sean menos importantes el resto de sus derechos, se deberá observar la armonización de los ordenamientos jurídicos, herramientas que abonarán a dar cumplimiento al contenido del párrafo noveno del artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Flor Elvia García Dávila
Maestra en Derecho Penal por el Instituto Anáhuac.
Doctorando en Derecho por Instituto Hébo.
