III. La fijación de la Litis para la procedencia de Cautela o Medidas Anticipatorias
En cuanto a la aplicación de la Litis para la procedencia de cautela o las medidas anticipatorias, es importante saber que la diferencia entre providencia precautoria y medida cautelar la hace la formulación de la imputación, pues desde la noticia criminal hasta antes de la imputación debe de llamarse providencia precautoria y después de la imputación hasta la sentencia definitiva de absolución o condena debe llamarse medida cautelar.
Lo anterior viene a repercutir directamente en la práctica forense, pues por ejemplo, la inmovilización de cuentas bancarias, el embargo precautorio y aseguramiento de bienes son providencias precautorias; en cambio las anotaciones marginales con resguardo de folios reales, el depositario judicial, el secuestro de bienes, el señalamiento de obligaciones a la persona jurídica; o las auditorias, son medidas cautelares; porque el aseguramiento, primeramente se ejecuta y después se le da vista a la persona y en cambio una solicitud de depositario judicial, o la ejecución de una fianza primero se tiene que discutir en audiencia para saber si es posible o no y para saber cuáles van a ser los comisarios de vigilancia para poder garantizar la efectividad de la cautela.
Un embargo precautorio por excelencia con el auto de exequando primero se ejecuta y después se notifica para el proceso correspondiente; pero por ejemplo una anotación marginal y resguardo de fondos reales, requiere un embargo precautorio previo, entonces, la persona jurídica, una vez que se le ha embargado, se le cita a audiencia de imputación, se le da a conocer la noticia criminal, se le dice que título o que tipo penal se le está atribuyendo y después se le vincula a proceso y se discute la medida cautelar; entonces una vez discutida la medida cautelar, entonces procederemos al inicio de la investigación complementaria, que regularmente en las personas jurídica va a ser más documental que presencial, por el intercambio de información que pueda ver, porque esto se debe considerar con actas de asambleas, con protocolos o con representación de fedatarios públicos ya sean en asambleas ordinarias o extraordinarias que tenga la persona jurídica; todos estos requerimientos se constituyen en documentos públicos; que pueden tomarse en cuenta como prueba pre constituida.
Sabemos que un documento público que está en ejercicio de un fedatario, ya sea un notario o corredor, pues se entienden como auténticos no se va a dudar de su origen; ahí el punto de discusión para efecto de la fijación de la Litis va hacer el objetivo o la finalidad. En el procedimiento de la responsabilidad penal de las empresas, la función notarial tiene un papel fundamental, ya que las actividades de la vida corporativa de la empresa deben ser fedatados, y por consecuencia, registrados en el Registro Público de Comercio.
Los documentos públicos, a diferencia del proceso civil, en el proceso penal solamente es un instrumento que genera una presunción iuris tantum, y por consecuencia, no puede tenerse por cierta la vida corporativa de una empresa, si las personas físicas competentes no introducen esa información a través de su actividad, ya sea en calidad de testigos, o incluso de imputados.
Cuando la persona jurídica infringe los deberes objetivos de cuidado y donde deban de responder los socios; es importante ver las actas de Asamblea donde se acuerde a quien se le está delegando esa función de vigilancia, si es al mismo personal de
la empresa o si se subcontrata a otra persona física o jurídica para que lleve a cabo ese procedimiento.
Si es una subordinación, entonces la responsabilidad sería directa y si existe una subcontratación hay que ver el alcance de esa subcontratación porque si el socio no es experto en conocer la vigilancia o el funcionamiento de la gasera y de sus instalaciones, pero se acerca a una empresa externa, entonces el socio si estaría cumpliendo con ese deber objetivo de cuidado y quien no lo estaría cumpliendo sería la empresa a la que se le está delegando esa función porque se le está designando la prestación de un servicio el cual no lo está cumpliendo.
Todos esos parámetros deben tomarse en cuenta para la aplicación de la Litis y saber si va a proceder o no la responsabilidad penal y el procedimiento cautelar; es decir las medidas cautelares deben tomarse en cuenta su naturaleza que son eminentemente económicas y que no pertenecen al campo penal sino al campo mercantil o en el civil en aquellas Sociedades Civiles, Asociaciones Civiles o Asociaciones Religiosas, pero también son de naturaleza real porque devienen de una persona que constituyen una ficción jurídica.
Bonnecasse hablaba de una teoría de la ficción jurídica de la personalidad, entonces en esa teoría dice que se crean entes que tienen derechos y obligaciones y que incluso tienen los mismos parámetros de una persona física como lo son un nombre, domicilio, razón social, un patrimonio y por consecuencia pueden ser sujetos de derechos y obligaciones.
Incluso el maestro Rubén Quintino Zepeda, hace referencia que una persona moral puede tener dignidad, pero es una dignidad humana porque solo le pertenece a la persona física, pero si una dignidad porque tienen una imagen. Nótese lo siguiente:
“Si pasa una pipa que diga Gasera Nieto, cualquier ciudadano asocia que ellos son los culpables del accidente del Hospital de Cuajimalpa, cuando sin ni siquiera ha habido una sentencia condenatoria, y las amas de casa van a decir yo ya no contrato a la gasera nieto porque van a explotar mi casa; vean como una persona jurídica tiene imagen, personalidad y dignidad porque debe considerarse penalmente responsable hasta que haya una sentencia.
El análisis de la cautela no debe basarse únicamente como un presupuesto, que en este caso es un aseguramiento de instalaciones y una vigilancia autorizada por el Juez y vigilada por el Ministerio Público, y desde luego la unidad de medidas cautelares tiene que darle seguimiento para ver cómo está operando esa empresa, sino que eso no tiene por qué afectar esa dignidad, pues si al final resulta que si cumplieron con esos deberes objetivos de cuidado, que se cumplían con los protocolos, y además no sólo documentalmente si no estructuralmente se han cumplido con la norma oficial mexicana , debe de
declarase una absolución, y ¿qué pasa? ya hay una estigmatización a esa empresa, ya la afectaron en su imagen y por consecuencia ya no va a tener el mismo impulso, el mismo crecimiento hasta antes del evento ocurrido.”14
Es muy importante determinar que una medida cautelar o una providencia precautoria en una persona jurídica no debe afectar ni presuponer culpabilidad porque entonces se afectaría la dignidad, entonces bajo ese contexto también a la persona jurídica le asiste la presunción de inocencia; por ejemplo, si se afecta con cautela una marca, se genera un daño a su imagen, y, por tanto, puede cuantificarse ese daño con base al valor comercial de la marca o patente.
Una cautela nunca debe transgredir la presunción de inocencia por muy mínima que esta sea, es decir aun cuando esta sea una garantía pecuniaria o garantía económica, esa medida cautelar no debe de ser aflictiva que presuponga culpabilidad.
Si en la persona física decimos que la medida cautelar más gravosa afecta la presunción de inocencia cundo se base únicamente en la comisión del hecho delictuoso; incluso varios Códigos de la República Mexicana antes del Código Nacional tomaron como parámetro el quantum de una eventual pena para individualizar la cautela y la reparación de daño.
Aunque sea una medida cautelar de ir a firmar cada ocho días, si se basa sólo en el hecho que la ley señala como delito, afecta la presunción de inocencia, porque el estar yendo a firmar cada ocho días al reclusorio quiere decir que tiene un proceso penal, y lo presumen es culpable; por tanto, no solo la prisión, ni el aseguramiento y la notificación mediática afecta la presunción de inocencia, sino cualquier medida cautelar que se base en una pena.
Si se sostuviera que la medida cautelar sea una anticipación de pena, entonces estamos afectando la presunción de inocencia, ya sea de la persona física o de la persona jurídica, porque la eventual pena no fija la litis cautelar, sino que debe fijar la litis cautelar el Artículo 19 Párrafo Segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; pues para la persona física es la prisión preventiva, y será excepcional, y solo se podrá aplicar cuando:
1. El sujeto represente un peligro de sustracción de la justicia.
2. Peligro inminente hacia la víctima o hacia la sociedad.
3. Pretenda obstaculizar el desarrollo de la investigación o del proceso
Los requisitos para la evaluación de riesgo también se infieren de los artículos 168,
169 y 170 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que en las personas
14 Plática del Mtro. Rubén Quintino Zepeda el día 5 de febrero de 2015, en las Instalaciones de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.
físicas está determinado, pero en la persona jurídica versa la aplicación de la medida cautelar:
1. En función al objeto social en que se está desempeñando, porque si una medida cautelar afecta a un objeto social sobre actividades preponderantes, entonces el daño se convierte en posible reparación y esto quiere decir que no necesariamente una medida cautelar debe cerrar una empresa, sino una medida cautelar debe valorar ese objeto social para definir cuales daños colaterales pueden causar si se aplica una medida cautelar más aflictiva como lo es la suspensión de actividades que equipararía a la prisión preventiva en la persona física.
2. Cuando una suspensión de actividades viene a afectar directamente no solo a la empresa en la recepción del peculio sino también a sus trabajadores y sabemos que históricamente los derechos laborales están por encima de cualquier otro derecho, entonces, si estos derechos laborales no se garantizan precisamente por la suspensión de esas actividades entonces están afectando a la persona jurídica de tal manera magnitud que están violando su presunción de inocencia y su dignidad, (no dignidad humana), entonces por eso es muy importante saber hasta en donde debe aplicarse la medida cautelar.
Tomando en cuenta que una medida cautelar puede ser aseguramiento de la empresa, embargos precautorios, congelamiento de cuentas bancarias, auditoria, vigilancia con nombramiento de comisarios públicos o privados designados por el juez, anotación marginal de resguardo de folios reales para evitar actos jurídicos que dejen en estado de insolvencia, vigilancia de estados financieros y la suspensión de actividades.
El catálogo de medidas cautelares de las personas jurídicas no se parece con el catálogo de las personas físicas más que en la garantía económica y la inmovilización de cuentas que están previstas en el artículo 155 fracciones III y IV del Código Nacional de Procedimientos Penales. Las medidas cautelares reales están enfocadas con relación a las actividades procesales de las personas físicas, y no así de una autonomía plena de la persona jurídica.
En el modelo español de 2015 se toma un esquema vicarial para poder realizar la imputación a una persona jurídica, y por tanto, las medidas cautelares de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no están dedicados a las empresas sino a las personas. En estos casos, se hace uso de la supletoriedad para poder tener medidas eficaces en el campo empresarial.
Se tiene conocimiento que el origen de la responsabilidad penal de las empresas deviene del sistema norteamericano y poco a poco se ha ido introduciendo en todo el mundo a través de la integración económica. En el campo de la cautela no puede
quedar excluido de los avances en el Derecho, ya que un derecho sin cautela, es un derecho ineficaz, y puede caer en letra muerta.
Las medidas cautelares empresariales no solamente deben quedarse marcadas en el campo del Derecho Interno, pues, por ejemplo, en el caso del Sistema Norteamericano, se han adoptado medidas para evitar que empresas puedan realizar operaciones en el sistema financiero de la Unión Americana, cuando se tiene indicios de que puede existir un evento delictuoso. Es decir, ya en el ámbito internacional, los propios gobiernos han ido adoptando medidas cautelares, aún fuera de los códigos procesales, y se han plasmado en lineamientos comerciales a los cuales se someten las personas jurídicas si quieren subsistir en el mundo corporativo.
La litis en la cautela se está planteando con números clausus previstos en la propia ley procesal, así como el catálogo que se establece en los códigos procesales penales para las personas físicas ; ya que se genera mayor certeza en su imposición. También en la eventual creación de una Ley de ejecución de medidas cautelares generaría certeza ya que se contarían con parámetros objetivos al momento de hacer un diagnóstico de riesgo procesal, para que se quede a un lado las figuras relacionadas con la especulación o la subjetividad en la imposición de las medidas cautelares.
