Imagine que una persona compra una pintura en la Ciudad de México por cien mil dólares mediante una operación que, al menos exteriormente, no presenta anomalía alguna, pues existe una galería, una factura, un comprador identificado y una transferencia bancaria. Dos años después, la misma obra es adquirida por una sociedad constituida en el extranjero por ochocientos cincuenta mil dólares y, algún tiempo más tarde, vuelve a cambiar de propietario por un millón doscientos mil.
Hasta aquí podría no haber delito alguno, porque una obra puede apreciarse, un artista adquirir relevancia internacional y el mercado estar dispuesto a pagar mañana varias veces lo que alguien pagó ayer. El escenario cambia, sin embargo, si quien compró inicialmente la pintura y quien posteriormente pagó ochocientos cincuenta mil dólares resultan ser, directa o indirectamente, la misma persona, las sociedades involucradas se encuentran bajo el control de un mismo beneficiario, los recursos empleados provienen de una actividad delictiva y las sucesivas operaciones fueron diseñadas para construir una explicación aparentemente legítima de ese patrimonio.
El cuadro seguiría siendo exactamente el mismo, pero su función económica habría cambiado, pues además de una obra destinada a ser contemplada, coleccionada o revendida se habría convertido en un activo capaz de concentrar y transferir valor, separar formalmente el patrimonio de quien realmente lo controla y, bajo determinadas circunstancias, contribuir al ocultamiento de su origen ilícito. Es precisamente en ese punto donde el mercado internacional del arte adquiere especial interés para el Derecho Penal.
Un mercado especialmente apto para transferir y conservar valor
A diferencia de otros activos, el valor de una obra de arte no responde a una fórmula objetiva. En su determinación influyen la autoría, autenticidad, procedencia, conservación, importancia histórica, etapa del artista, exposiciones anteriores, publicaciones, disponibilidad de piezas semejantes y demanda, pero también interviene un elemento mucho más difícil de cuantificar, consistente en cuánto está dispuesto a pagar un comprador determinado en un momento concreto. Dos especialistas pueden asignar valores considerablemente distintos a una misma obra sin que esa diferencia permita concluir que alguno de ellos está falseando deliberadamente su precio.
Esa elasticidad es perfectamente compatible con un mercado legítimo, aunque también explica por qué determinadas características del sector pueden ser aprovechadas para operar sobre patrimonio ilícito cuando concurren precios elevados, intermediarios, sociedades constituidas en distintas jurisdicciones y dificultades para reconstruir quién controla verdaderamente el activo. El GAFI ha identificado precisamente entre las vulnerabilidades del mercado del arte y las antigüedades la privacidad que caracteriza a determinados segmentos, la utilización de terceros, las dificultades para identificar a quienes se encuentran realmente detrás de algunas operaciones y los obstáculos adicionales que aparecen cuando la investigación debe atravesar varias jurisdicciones.
El problema penal, por tanto, no surge de la discreción, de una revalorización extraordinaria ni de la intervención de una sociedad extranjera, sino de la eventual utilización de esas características para realizar operaciones sobre patrimonio criminal. El artículo 400 Bis del Código Penal Federal permite comprender la amplitud del fenómeno al referirse a recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza y contemplar, entre otras, conductas de adquisición, enajenación, administración, custodia, conversión, inversión, transferencia y transporte, además del ocultamiento o encubrimiento de aspectos relacionados con su naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad cuando concurren los restantes elementos exigidos por el tipo penal.
Una pintura puede, en consecuencia, formar parte de una operación de lavado sin que exista nada ilícito en la obra misma. Lo jurídicamente relevante estará en la procedencia del patrimonio, en el conocimiento que tenga quien interviene y en la operación que efectivamente se realice sobre éste, lo que desplaza el centro de la investigación desde el objeto hacia la estructura económica construida a su alrededor.
Por esa misma razón, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita incorpora la subasta y comercialización habitual o profesional de obras de arte dentro de las actividades vulnerables cuando se alcanzan los umbrales establecidos legalmente, sujetando a quienes realizan esas actividades a obligaciones preventivas de identificación, conservación de información y, en los casos correspondientes, presentación de avisos. La lógica preventiva no consiste en presumir que quien adquiere una obra costosa está lavando dinero, sino en evitar que un sector capaz de movilizar activos de enorme valor opere sin mecanismos que permitan reconstruir posteriormente a las personas y recursos involucrados.
Esta trazabilidad adquiere todavía mayor importancia cuando la obra entra al circuito internacional, porque el valor puede comenzar a desplazarse entre personas y jurisdicciones sin que necesariamente ocurra lo mismo con el objeto que lo representa.
El cuadro puede cambiar de dueño sin salir de la bóveda
Algunas de las obras más valiosas del mundo no se encuentran colgadas en museos, galerías o residencias particulares, sino almacenadas durante largos periodos dentro de instalaciones especializadas, depósitos sujetos a regímenes aduaneros particulares o zonas francas conocidas internacionalmente como freeports. Ginebra constituye probablemente el ejemplo más conocido, aunque existen o han existido instalaciones relevantes vinculadas al almacenamiento de arte y bienes de alto valor en otros centros internacionales.
El fenómeno tampoco resulta completamente ajeno al sistema aduanero mexicano. Aunque los freeports extranjeros y las figuras previstas por la legislación mexicana no deben considerarse jurídicamente equivalentes, México cuenta con el régimen de Recinto Fiscalizado Estratégico, regulado por la Ley Aduanera, bajo el cual determinadas mercancías extranjeras, nacionales o nacionalizadas pueden introducirse por tiempo limitado a inmuebles autorizados para su manejo, almacenaje, custodia, exhibición, venta o distribución, entre otras actividades. Esto permite advertir que la separación entre la ubicación física de un bien y las operaciones económicas realizadas respecto de él no constituye un fenómeno exclusivamente europeo. La diferencia estará en las reglas aduaneras, fiscales, temporales y de control aplicables en cada jurisdicción.
Estos espacios cumplen funciones legítimas de almacenamiento, seguridad, logística y comercio internacional y no deben confundirse con estructuras clandestinas. Su importancia para el análisis del lavado aparece por una razón distinta, ya que permiten separar con particular claridad la ubicación física de un bien de su circulación jurídica y económica.
Una pintura puede ingresar a una instalación de esta naturaleza y permanecer durante años dentro de una bóveda climatizada y protegida mientras, dependiendo del régimen aplicable y de las operaciones realizadas, su propiedad o los derechos económicos asociados a ella cambian sucesivamente. El propietario inicial puede transmitirla a una sociedad extranjera, ésta venderla posteriormente a otra y una tercera operación modificar nuevamente la titularidad sin que cada compraventa obligue necesariamente a que la obra acompañe físicamente el desplazamiento económico que acaba de producirse.
La diferencia resulta especialmente clara si se compara esa operación con el traslado de efectivo. Mover físicamente diez millones de dólares entre países implica transportar los billetes, atravesar fronteras y sujetarse a controles y obligaciones declarativas; cuando una cantidad semejante de valor económico se encuentra concentrada en una pintura que ya está depositada en una instalación especializada, pueden producirse transmisiones patrimoniales relacionadas con ese activo sin que el objeto tenga que viajar junto con cada una de ellas. Ello no significa que las operaciones sean secretas, que carezcan de consecuencias fiscales o aduaneras ni que sean ilícitas, sino que demuestra algo especialmente relevante para una investigación financiera, pues la circulación económica y jurídica de un activo puede separarse de su circulación física.
El Parlamento Europeo ha estudiado precisamente las vulnerabilidades que pueden presentar los freeports frente al lavado de dinero y la evasión fiscal, particularmente cuando se utilizan para almacenar bienes de gran valor que pueden ser objeto de operaciones mientras continúan depositados. El problema no está en la bóveda ni en el régimen aduanero por sí mismos, sino en la posibilidad de que la distancia entre posesión física, titularidad formal y control económico dificulte reconstruir la verdadera historia patrimonial del activo.
Pensemos en una pintura situada físicamente en Suiza, formalmente propiedad de una sociedad constituida en las Islas Vírgenes Británicas, adquirida mediante intermediarios que operan desde Londres y cuyo beneficiario real reside en México. Si los recursos utilizados para adquirirla procedieran además de un delito cometido en nuestro país, una investigación que inicialmente parecía limitarse a una compraventa de arte podría requerir información bancaria, societaria, fiscal, aduanera y patrimonial de varias jurisdicciones, además de reconstruir quién tomó realmente las decisiones sobre el activo y quién obtuvo el beneficio económico de cada transmisión.
Es en escenarios como éste donde el Derecho Internacional deja de cumplir una función meramente declarativa. La Convención de Viena de 1988 fue decisiva para consolidar la persecución patrimonial del producto del narcotráfico y sentó parte de las bases sobre las que posteriormente se desarrolló el sistema internacional contra el lavado; Palermo amplió esa arquitectura frente a determinadas manifestaciones de delincuencia organizada transnacional y proporcionó instrumentos de cooperación, asistencia jurídica y decomiso que permiten investigar estructuras que no terminan en la frontera del Estado donde se cometió el delito precedente; mientras que Mérida adquiere una importancia particular cuando el patrimonio procede de corrupción, porque incorpora la recuperación de activos como uno de los ejes de la cooperación internacional.
La utilidad práctica de estos instrumentos se advierte cuando la investigación necesita obtener información bancaria en una jurisdicción, identificar a los titulares o controladores de una sociedad en otra, inmovilizar el activo situado en una tercera y eventualmente conseguir su decomiso o recuperación. El problema deja entonces de consistir solamente en demostrar que determinada persona obtuvo recursos ilícitos y pasa a incluir la reconstrucción de la ruta mediante la cual esos recursos fueron transformados, transferidos o convertidos en activos cuya propiedad formal puede haber sido deliberadamente separada de quien conserva su control económico.
Así, un Picasso puede permanecer durante años exactamente en la misma bóveda de Ginebra mientras alrededor de él cambian las sociedades, los compradores, los vendedores, las cuentas bancarias y las jurisdicciones. El cuadro nunca desapareció y, sin embargo, su historia patrimonial pudo volverse progresivamente más difícil de reconstruir.
El precio puede llamar la atención, pero la prueba está detrás de la operación
La cuestión más compleja aparece cuando debe determinarse si una operación artística respondió realmente a las condiciones del mercado o si éste fue utilizado para proporcionar una explicación aparentemente legítima a una transferencia patrimonial previamente diseñada.
Una obra comprada por cien mil dólares puede venderse dos años después por un millón sin que esa diferencia demuestre lavado, pues el artista pudo haber adquirido reconocimiento internacional, una exposición relevante modificar su cotización, aparecer nuevos antecedentes sobre la pieza o simplemente existir un comprador dispuesto a pagar esa cantidad. La investigación cambia de naturaleza cuando a esa revalorización se agregan circunstancias que permiten mirar detrás de la compraventa, como ocurriría si la sociedad que pagó el millón estuviera controlada indirectamente por el vendedor, careciera de actividad empresarial conocida, los recursos pudieran vincularse con un delito precedente, la obra nunca hubiera sido ofrecida realmente al mercado y existieran comunicaciones en las que las partes hubieran acordado de antemano el precio necesario para justificar determinado incremento patrimonial.
En ese supuesto, la cuestión ya no sería determinar si una pintura puede multiplicar diez veces su valor, sino establecer si existió una verdadera operación de mercado o si la compraventa fue utilizada para operar sobre recursos de procedencia ilícita y construir alrededor de ellos una explicación documental aparentemente legítima.
Una pericial de valuación puede aportar elementos importantes, pero difícilmente resolverá por sí misma una investigación de esta naturaleza, porque el mercado del arte no ofrece necesariamente un precio verdadero cuya desviación revele matemáticamente el delito. La investigación deberá integrar la valuación con la procedencia de los recursos, los movimientos de las cuentas utilizadas, la identidad y relaciones de los beneficiarios finales, la historia de propiedad de la obra, la forma en que se determinaron los precios, los intermediarios que participaron, las comunicaciones entre las partes y la correspondencia entre la operación documentada y lo que realmente ocurrió.
En 2018, fiscales federales estadounidenses acusaron a diversas personas dentro de una investigación internacional en la que algunos de los participantes, según la acusación, habrían acordado lavar dinero que les fue presentado como producto de fraude bursátil mediante un esquema que contemplaba la adquisición y posterior venta de obras de arte. El interés del caso no radica simplemente en que aparecieran cuadros dentro de una investigación financiera, sino en la función que supuestamente desempeñarían dentro de ella, porque el arte no constituía el origen de los recursos sino el vehículo seleccionado para modificar su apariencia económica.
Ahí se encuentra una de las características más interesantes del lavado mediante activos de alto valor. Quien pretende ocultar el origen criminal del patrimonio no necesariamente necesita una obra falsa, una galería clandestina o documentos apócrifos, pues incluso puede resultarle más útil que el cuadro sea auténtico, que la galería exista, que la transferencia pase por el sistema financiero y que la documentación tenga una apariencia completamente ordinaria. Una operación de lavado eficaz no siempre busca esconder la transacción, sino construir una explicación que permita mostrarla.
Por ello, el verdadero reto del Ministerio Público consiste en atravesar esa apariencia sin sustituir la prueba por la sospecha. Las sociedades constituidas en distintas jurisdicciones, la intervención de intermediarios, las ganancias excepcionales, la permanencia de una obra en un freeport o la complejidad de la estructura patrimonial pueden justificar líneas de investigación y adquirir valor cuando se analizan conjuntamente con otros datos, pero ninguno de esos elementos convierte por sí mismo una operación atípica en el delito previsto por el artículo 400 Bis.
Cuando una obra de arte aparece dentro de una investigación por lavado, saber si realmente vale diez millones de dólares puede ser relevante, aunque probablemente resulte mucho más importante reconstruir quién decidió pagar esa cantidad, quién proporcionó los recursos, quién controla a la sociedad que aparece como compradora, qué relación existe entre quienes participaron en las sucesivas transmisiones y cuál fue el destino posterior del patrimonio.
El mercado internacional del arte continuará descansando sobre características que difícilmente pueden reducirse a una fórmula matemática, entre ellas la singularidad de las obras, la discreción de determinados compradores, la intermediación especializada, los mecanismos internacionales de almacenamiento y la posibilidad de concentrar enormes cantidades de valor en un solo objeto, todas ellas perfectamente compatibles con actividades legítimas. El problema penal aparece cuando esas mismas características son utilizadas conscientemente para separar el patrimonio de su origen criminal, introducir capas sucesivas entre el activo y quien verdaderamente lo controla o construir una apariencia de legitimidad alrededor de recursos provenientes de un delito.
El resultado puede ser paradójico, porque al final de una compleja investigación internacional el cuadro quizá nunca haya estado oculto y continúe perfectamente identificado, catalogado y resguardado dentro de una bóveda en en algun puerto franco. Lo que se volvió difícil de encontrar no fue la obra, sino la relación entre ésta, su verdadero propietario y el dinero con el que fue adquirida.
Roberto Martínez Anzures. Abogado postulante y socio fundador en M. Anzures Abogados. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, estudios concluidos de la Licenciatura en Ciencia Política y Administración Pública en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Maestro en Administración Pública y Política Pública por la Escuela de Graduados en Administración Pública del Tecnológico de Monterrey, maestro en Ciencias Penales, maestro en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio, especialista en Amparo Penal y Prevención y Persecución de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Máster en Justicia Penal por la Universidad de Salamanca, España con matrícula de honor. Doctorando en Derecho Judicial. Cuenta con múltiples posgrados en diversas universidades, tanto nacionales como extranjeras, de las que se destaca Georgetown University, en Washington, EE. UU., la Universidad de Deusto, Bilbao, España, University of San Diego, así como en la Universidad de Girona, España. Profesor universitario y de posgrado.
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Ig: @Robertom.anzures
