Por Mauricio Obreque Pardo
Twitter: @obrequemauricio
El poder de castigar que se le entrega al Estado debe estar limitado, contenido y como un tumor maligno, aislado y encapsulado. El legislador, presa de su necesidad de ser reelecto, se refugia con frecuencia en el populismo penal. Existe por tanto, una permanente presión y tensión entre quienes buscan expandir el tumor maligno y aquellos que buscan limitarlo y controlarlo razonablemente.
Una de las garantías que nos permiten limitar el poder punitivo del Estado, es precisamente la garantía del derecho penal del hecho, en oposición al derecho penal de autor. El derecho penal del hecho sanciona únicamente comportamientos concretos del individuo, castiga a ese sujeto por lo que ha hecho, y siempre que ese hecho lesione o ponga en peligro un bien calificado como valioso (Garrido Montt). Es decir, solo aquellas conductas que producen un cambio o alteración en el mundo físico, o real, son aquellas que pueden ser sancionadas o castigadas. No se castigan las ideas, pensamientos o forma de ser de los sujetos, sino que sus actos.
Por otro lado, y en oposición, el derecho penal de autor castiga al sujeto no por lo que hizo, sino por ser como es, porque esa forma de ser se reputa por la sociedad como temible para ella, porque su personalidad se estima o estima peligrosa para el Estado o su vigencia. El derecho penal de autor castiga el pensamiento, las ideas, lo intangible. ¿Quién determina qué pensamiento o idea, o personalidad es peligrosa? Pues quien detenta el poder político y tiene capacidad de crear o modificar la legislación penal.
Hace un par de días, se presentó en Chile un proyecto de ley de parte de diputados de la centro izquierda que pretende crear una nueva circunstancia agravante, incorporando un nuevo numeral al artículo 456 bis del Código Penal, en el caso que el delito sea cometido por personas extranjeras en condición migratoria irregular, utilizando para tales fines motocicletas, bicimotos, motonetas o vehículos similares.
La agravante se encuentra en el límite con el derecho penal de autor, aumenta penas que dicho sea de paso, ya tienen reglas especialísimas destinadas a exasperarlas. En primer lugar, castiga especialmente a un grupo determinado de personas, los extranjeros, con situación migratoria irregular en el país, no se castiga por un acto en particular, sino por la pertenencia nacional, porque se estima que quienes se encuentran en dicha situación son personas portadoras de peligro per se.
Dicha propuesta es peligrosa, pues de aprobarse abre la brecha a una serie de normas que podrían colarse dentro del sistema punitivo del derecho, ser homosexual, vago, indeseable, como conceptos normativos podrían ser utilizados para tipificar conductas que política o ideológicamente puedan ser considerados contrarios a lo correcto para quien detenta el poder político-legislativo de turno.
Este tipo de normas se propagan con facilidad en el sistema penal, y normalmente se utilizan para controlar socialmente a otros grupos minoritarios. En Argentina, el año 2016 el Tribunal Criminal Nº 1 de La Plata condenó a una transexual de nacionalidad peruana a cinco años de prisión por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. La pena tuvo como agravante su condición de extranjera ya que «menospreció el país que le dio cobijo». El fallo señaló que «en vez de venir a trabajar ( ) vengan a fabricar y traficar con el veneno (droga).
Es importante que la barrera de entrada de este tipo de propuestas legislativas permita de inmediato impedir su ingreso al sistema normativo, pues una vez dentro de éste, relativizan la garantía del derecho penal por el hecho y son eficientes herramientas de control de minorías, con la consiguiente vulneración masiva de derechos que trae aparejada.
Mauricio Obreque Pardo
Twitter: @obrequemauricio
Desde la ciudad de Valdivia, Chile.
Abogado, Magíster en Derecho Penal.
Especialista en Justicia Constitucional y Derechos Humanos.
Especialista en Derecho Administrativo y Sistema Financiero.
