? NO TODO LO QUE BRILLA ES ORO Y NO TODOS LO QUE SE DEDICAN AL COMPLIANCE VALEN ORO ?
Por Ligia Martínez Rojas
Hoy en día, es normal ver que en casi todos los despachos jurídicos ofrecen servicios de compliance, como si se tratará de un blazer que se puso de moda y todos fueron a comprar el mismo traje. Actualmente, esa norma permanece como una tendencia en el mercado a nivel mundial. Incluso, aún sin tener alguna certificación, constancia o cualquier documento que los acreditará con conocimientos en la materia y ya estaban ofreciendo estos servicios y siendo grandes expositores.
Cómo punto de partida, ¿Qué es el Compliance?
La traducción en español y en términos prácticos del Compliance es un cumplimiento normativo, la cual es un programa que previene los riesgos de incumplimiento legal de una empresa, ayuda a cumplir con todas las normas y leyes del país, a través de la gestión de estrategia corporativas (regulación de buenas prácticas, Código de Ética, anticorrupción, prevención de riesgos laborales, protección de datos, blanqueo de capitales, mercado de valores, etc.). Que permitirán, entre otras cosas, prevenir y evitar las conductas delictivas de las organizaciones. De esta manera, se evitan multas u otras sanciones penales por parte del gobierno.
El concepto de criminal compliance ha tenido mayor desarrollo en los Estados Unidos de América y la Unión Europea. En los últimos años hemos podido constatar la evolución y la creciente importancia que representa el cumplimiento normativo no solo para las organizaciones, sino también para el legislador y las instituciones públicas, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. Esto ha contribuido a afianzar la gestión del riesgo legal como un importante desafío dentro del mundo empresarial.
Es relevante señalar que un programa de cumplimiento normativo o compliance en materia penal se dirige a evitar la comisión de ilícitos por parte de la empresa, en que se supone tres dimensiones.
I. Previene delitos cometidos por la organización que lo diseña e implementa, excluyéndole así la responsabilidad penal;
II. Previene delitos cometidos por personas físicas al interior del ente colectivo; y
III. Previene delitos que pudieran cometerse contra la organización por otras personas físicas o jurídicas.
Es importante señalar cuales serían las obligaciones de un oficial de cumplimiento:
Identificarlas
El oficial de cumplimiento va a prevenir, detectar, y gestionar el riesgo que se deriva de su incumplimiento.
Establecer un plan de seguimiento, ante modificaciones en normativa interna o externa, que afecte o modifique las obligaciones.
Documentarlas
Alineadas con los objetivos operacionales de la organización.
Existen dos modelos de responsabilidad penal de las personas morales:
1) VICARIAL: Las personas jurídicas son penalmente responsables porque lo son las personas físicas que actúan en su nombre y beneficio. Se considera que le transfieren su responsabilidad penal.
2) AUTORRESPONSABILIDAD: La persona moral es responsable penalmente por carecer de un debido sistema de control y diligencia en su organización que impidió que se cometiera el hecho ilícito.
La imputación que prevé en el Código Nacional de Procedimientos Penales
Artículo 421. Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos: A su nombre, por su cuenta, en su beneficio, o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización.
Ahora, haciendo alusión del Código Penal de la Ciudad de México
Artículo. 27 Bis.
I.- Las personas morales o jurídicas serán responsables penalmente de los delitos dolosos o culposos, y en su caso, de la tentativa de los primeros, todos previstos en este Código, y en las leyes especiales del fuero común, cuando:
a). Sean cometidos en su nombre, por su cuenta, en su provecho o exclusivo beneficio, por sus representantes legales y/o administradores de hecho o de derecho; o
b). Las personas sometidas a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el inciso anterior, realicen un hecho que la ley señale como delito por no haberse ejercido sobre ellas el debido control que corresponda al ámbito organizacional que deba atenderse según las circunstancias del caso, y la conducta se realice con motivo de actividades sociales, por cuenta, provecho o exclusivo beneficio de la persona moral o jurídica.
Por otra parte, el catálogo de Delitos sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Morales, previstos en el Código Penal Federal.
Artículo 11 Bis.
Asimismo, las consecuencias de las personas jurídicas, se encuentran reguladas en el Código Nacional de Procedimientos Penales
Artículo 422.
No obstante, las consecuencias accesorias para las personas morales o jurídicas, están previsto en el Código Penal de la Ciudad de México
Artículo 32.
En resumidas cuentas, podemos entender que el criminal compliance forma parte de la expansión del derecho penal y la regulación de los delitos de peligro y prevé la protección del bien jurídico seguridad común, ciertamente nos encontramos frente a un nuevo escenario del derecho penal en el campo jurídico-empresarial. En consecuencia, es importante analizar las dos grandes posiciones doctrinarias el derecho penal empresarial, haciendo un comparativo importante entre el axioma jurídico societas deliquere non potest (la sociedad no puede delinquir), frente a la moderna posición de la responsabilidad penal de las personas jurídicas derivadas de las actividades criminales de los socios, accionistas o representantes que se cometan bajo el velo empresarial y usando la estructura social. El cumplimiento normativo aplica para cualquier empresa, sin importar el giro a que se dedique y previene irregularidades dentro de las leyes, es por ello que invito y exhorto al estimado lector empresarial que realicen un proyecto de compliance sobre su empresa, para detectar a tiempo las amenazas, analizar el impacto y reducir la probabilidad de cada riesgo, creando planes de mitigación de riesgos y de esa manera proteger a su empresa de sorpresas desagradables que te lleven a tener problemas legales, o en su efecto remediar los riesgos relacionados con el cumplimiento de las leyes y normativas desde la perspectiva de la ética y la integridad. Incluso, invito también a mis colegas abogados, que sin importar los años de experiencia ejerciendo la abogacía, las leyes son muy claras y precisas, aplican para todos. Tener y ser dueño de un despacho jurídico es una empresa, es un negocio porqué genera ingresos, por lo que también requiere estar regulado y/o normalizado dentro de las leyes.
He podido constatar, que las personas que más venden la palabra compliance, son los que más violan y quebrantan las leyes. Muchos seminarios, conferencias, pláticas en asociaciones del mundo compliance. Pero preguntémonos, estos licenciados, ¿Tienen dado de alta a sus trabajadores en el Instituto Mexicano del Seguro Social? ¿Les brindan las debidas prestaciones que tiene como derecho cada trabajador? ¿Están registrados ante el SAT como personas morales o para desviar fondos e impuestos, están como persona física con actividad empresarial? ¿Respetan los derechos de cada trabajador? Si ellos fueron despedidos, ¿Se le liquida conforme a la ley? ¿Están dado de alta en el REPSE? (Registro de Prestadores de Servicios para personas físicas y jurídicas.)
Según desde el año 2021, toda empresa debió de haberse dado de alta y eso incluye a sus trabajadores. Así me podría seguir redactando preguntas cuestionables para cada abogado que vende mucha pantalla de imagen del compliance, pero, que en realidad es pura farsa todo lo que habla, dice y proyecta, es pura comedia, es un espectáculo para vender. Ser abogado no sólo es usar corbata, traje y tener un título colgado en la pared, sino alguien que sea intachable, con una ética profesional inigualable, alguien quien menos debería violar las leyes y sí predicar con el ejemplo, que lo que diga lo demuestre con sus valores y principios. Si no hay congruencia entre lo que dice con lo que hace y nada más quiere vender proyectos de cumplimiento normativo, entonces, es un comerciante con traje y título, puro marketing.
México ocupa de los peores lugares en ingresos y gastos, eso significa que sigue estando en el nivel más bajo del promedio entre los países de la OCDE, de los indicadores relativos a la inclusividad, del mercado laboral, siendo la pobreza un problema grave y persistente. La tasa de ingresos bajos está entre las más altas de la OCDE. En otros términos, apliquemos y seamos compliance desde nuestra persona, empecemos a impartir con el buen ejemplo a la NO corrupción, hagamos las cosas bien y seamos cumplidores a lo que se nos establece dentro las leyes, ya sea como personas jurídicas o personas físicas, seamos éticos, congruentes con lo que decimos y nuestras acciones. No hay que ser impostores y farsantes vendiendo ideas y/o imágenes de ser un buen orador del compliance y/o de las leyes, si ni siquiera son capaces de aplicarlo en su persona y negocio.
Para finalizar, hago mención de una frase para dejar como reflexión a aquellos abogados que corrompen y violan las leyes.
«Haz lo que yo digo, pero no lo que yo hago» Anónimo.
Agradezco al lector en general por los minutos dedicados en leer estás líneas y deseo que tengan un buen día.
Mtra. Ligia Martínez Rojas
Abogada Penalista
Maestrante en Ciencia Jurídico Penal, con especialidad en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio.
