Mucho se ha dicho de la clasificación jurídica atribuida a uno y otro de los casos más polémicos respecto de influencers en el país. Por un lado, el caso del Fofo Márquez ha ocasionado un eco impresionante entre los penalistas de las comunidades jurídicas de las redes sociales; sin embargo, no había existido un caso que permitiera la comparativa de forma tan tajante como lo hace el caso de Marianne Gonzaga.
Ambos son casos sumamente diferentes y ambos merecen un trato especial por parte de los profesionistas que realmente conocen los elementos de cada uno de sus procesos; sin embargo, el análisis de ambos casos podría servir para un verdadero estudio didáctico y para analizar una pregunta que ronda por el foro ¿qué tan subjetiva es la clasificación jurídica del Ministerio Público sobre un hecho? Una pregunta muy válida para hacernos en el día a día y no sólo en estos casos públicos tanto como defensores, Ministerio Público y asesores jurídicos.
Ahora bien, antes de empezar el presente análisis, debo de decir que el propósito no es ser explicativo, ni mucho menos exhaustivo, por el contrario, sólo es divulgativo de trabajos de verdaderos científicos del Derecho y filósofos, que nos orientan a –con base en ejemplos de cotidianeidad– pensar en soluciones prácticas para el operador jurídico de a pie como uno. Sin embargo, adelanto: sí es bastante subjetiva la clasificación jurídica preliminar, precisamente por hecho, lo que debemos buscar es cuáles son los criterios para valorar dicha imposición inferencial.
En ese sentido, primero debemos entender que una clasificación «o calificación» jurídica del hecho es una interpretación del “hecho” pero a la luz o bajo la perspectiva de las normas jurídicas «de determinado tipo penal»; es decir, la clasificación jurídica también es un hecho, un hecho interpretado. Luego, la activad de calificar el hecho –sencillamente– es el subsumir al hecho individual dentro de la categoría prevista en el tipo penal –hecho genérico– (González Lagier, 2013). Ahora bien, si es tan sencillo, ¿por qué parece tan difícil aplicarlo? La epistemología nos ayuda a responder esa pregunta.
Existen problemas de interpretación «tanto de la norma como de los hechos» y, por ello, existen los problemas de la calificación del hecho cuando, en el caso de los influencers no sabemos si se debió considerar lesiones lo que se calificó como feminicidio ni se debió considerar como tentativa de homicidio, lo que se consideró como lesiones. En el derecho mexicano, hoy en día no tenemos reglas expresas [afortunadamente] para establecer cómo se debe hacer ese análisis con base en las pruebas, sino que debería ser –por parte de las fiscalías– un análisis objetivo, propio del razonamiento probatorio.
Aquí es donde surge el principal problema de interpretación: los elementos probatorios permiten conocer cómo y si es que sucedió el hecho –hasta cierto límite–, pero no necesariamente es factible afirmar que ese hecho conocible no pueda ser interpretado de otra forma. Me explico.
Para clasificar los hechos, podemos partir de una pretensión; es decir, una hipótesis o inferencia fáctica de hechos genéricos (según el tipo penal) y los hechos individuales (el hecho que buscamos clasificar) para llegar al resultado de que “Juan intentó –sin éxito– llevar a cabo el feminicidio de Sofía”. Nótese que para llegar a ese resultado debimos necesariamente de conocer a qué nos referíamos con “feminicidio”; esto es, el conocer cuál sería el hecho genérico donde se podría imputar «subsumir» la conducta.
Una vez que tenemos la pretensión, debemos evaluarla. No hasta juicio, sino desde el momento en que se realiza la clasificación jurídica preliminar, en etapa de investigación. El razonamiento probatorio es una labor que, si bien están obligados a realizarla los jueces, también es obligación del Ministerio Público y, a su vez, debería serlo de todas las partes, si no como deber jurídico, sí como la base de una debida diligencia técnica para poder evaluar los argumentos de las partes.
En esa línea de ideas, para analizar la pretensión debemos estudiar el hecho individual; esto es, que “el día 02 de febrero de 2024, Juan golpeó en vía pública a Sofía hasta tirarla y que ésta perdiera el conocimiento”, a la luz de los diversos hechos probatorios «elementos de prueba», por ejemplo: (1) Toño es testigo los hechos ocurridos entre las 12 del medio día y las 12:15 pm, momento en que según vio cómo Juan golpeaba a Sofía y (2) el análisis pericial en medicina legal que establece que las lesiones de Sofía dejarán marca permanente y notable en la cara y tardan más de sesenta días en sanar. Nótese que en ese momento no tenemos un hecho interpretado, sino solo hechos particulares (probatorios y el hecho individual), por lo que desde este momento se presenta el problema de qué tipo penal sería el que mejor se adecuaría a la conducta.
Ahora, para evaluar la pretensión, primero debemos analizar si existen o existieron problemas de percepción. Cuidado, hasta este momento quedaba claro que había problemas de interpretación; sin embargo, por nuestra propia naturaleza humana somos susceptibles de caer en sesgos cognitivos, problemas de fiabilidad, de cientificidad, razones de parcialidad, alucinaciones, falencias sensoriales, etc… (Kahneman, 2012)(cuestión que por la extensión de la temática trato de no profundizar en esta ocasión). Sin embargo, si le creemos a Toño –testigo– podríamos extraer un poco más de información respecto de la forma en que la golpeaba y, quizás, hasta respecto de porqué paró.
Una vez realizado lo anterior, al darle valor (creerle) a Toño, en el cuadro teórico podemos hacer una inferencia. Esto es, podemos inferir que realmente Juan golpeó a Sofía y, sólo entonces, de este hecho podemos inferir nuevamente que Juan es el responsable de las lesiones «afectaciones físicas» de Sofía. Esto se traduce en una anidación de inferencias o, dicho de otra forma, el hecho calificado «clasificado» es un hecho interpretado, producto de los diversos hechos interpretados. No obstante, Toño como testigo ocular sólo nos dice lo que vio, no las razones internas (en la mente de los sujetos del hecho) o ni externas del suceso.
Luego, es evidente que para poder considerar si la clasificación es correcta lo que debemos considerar no solamente es la validez del argumento, sino la solidez de la inferencia. Esto es a lo que los teóricos del derecho llaman la imagen silogística de la decisión judicial (Dei Vecchi, 2014). Bajo esta imagen silogística parece perderse mucho, pues pareciera que la labor del operador jurídico –únicamente– es la de subsumir.
Si todo el ejercicio fuese sólo subsumir es muy fácil decir “o cuadra o no cuadra”. Entonces, parecería que sólo es relevante para la clasificación jurídica el decidir si cuadra con nuestros elementos de prueba o no; no obstante, debemos considerar que los elementos de prueba (hechos probatorios) nos hablan desde un cierto objetivismo crítico; son hechos susceptibles de interpretación que aportan información al proceso de cierto grado de calidad. Por ende, no vale decir que como epifanía nos surge del cielo la clasificación correcta de los hechos, sino que cada elemento de prueba debe ser analizado de forma individual y luego, en su conjunto.
Como el objetivo básico del procedimiento es el esclarecimiento de los hechos –no como un historiador, sino para averiguar la necesidad o no del reproche social– entonces el proceso debe darnos información, para que, a su vez, con ella el Juzgador pueda llegar a la mejor conclusión o, por lo menos, pueda evitar en el mayor grado posible el error. Nótese que no pretendo decir que la información sólo es relevante en la medida que permita conocer al Juez.
Esto es relevante pues, si consideramos que todo depende de la decisión del Ministerio Público o del Juez, entonces la labor del abogado sólo será o apoyar o refutar los medios probatorios, sin más. Ello es un error práctico, pues ¿cómo podemos confiar en que la decisión tomada por el Juzgador o el Ministerio Público es o será la correcta «respecto a la clasificación que sigue»? La respuesta fácil, es decir: o que se trata de una decisión de política criminal o, decir que se encuentra las facultades del Ministerio Público. Busquemos ofrecer otra respuesta que permita evaluar y (quizás) cambiar su argumentación.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Amparo en el Revisión 707/2023 estableció una estructura para el derecho a impugnar la descripción del hecho que sustenta la teoría del caso propuesta por el Ministerio Público ante un Juez de Control al formular imputación en contra de alguna persona durante la audiencia inicial del proceso, en términos del artículo 311 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Esto lo hace a la luz de la posibilidad de la intervención como garantía victimal y el análisis del cuadro fáctico que realiza la propia víctima.
De nuevo, el problema persiste: se tienen dos versiones distintas de la clasificación jurídica; no obstante, el problema preliminar se resuelve. Esto quiere decir, que es la contradicción el criterio para delimitar la clasificación jurídica que el Ministerio Público da de forma apriorística al hecho individual. El ejercicio dialéctico lleva al Juez o al Tribunal de Alzada a volver a analizar –con base en los argumentos de las partes– la clasificación jurídica más pertinente. La puerta está abierta, ahora hay que esclarecer las herramientas.
No es nuevo el que se afirme que tanto Ministerio Público como Juez tienen –como toda persona– un sesgo en favor de sus creencias preexistentes, luego una vez que el Agente Ministerial ha establecido la clasificación buscará –por sesgo de confirmación– particularmente las pruebas que sean consistentes con las hipótesis que ya han formado (Zuckerman, 2020). Sin embargo, ¿cómo el Juez podrá poner en duda esa hipótesis si todo el material probatorio va orientado hacia dicha hipótesis? ¿no son limitados –para la defensa– los poderes probatorios con relación al Estado una vez que ha decidido imputar?
Resolvamos el problema de interpretación que sí se mantiene al alcance del presente trabajo: el concurso de normas. En Derecho penal estamos muy habituados a hablar del concurso de delitos; esto es «de forma muy resumida» que cuando hay varias conductas y concurren varios delitos, hay un concurso real; en tanto que cuando una conducta resulta típica de varios delitos hay un concurso ideal. Si bien esto suena fácil, hay una tercera opción a considerar el “concurso aparente”, o “concurrencia impropia”, esto ocurre cuando uno de los tipos penales excluye al otro u otros (Zaffaroni, 2006).
La forma de resolver el problema de interpretación en estos casos según la doctrina generalizada es a través de cuatro principios: especialidad, consunción, subsidiariedad y alternatividad. El principio de especialidad nos habla de una característica con la que cuenta un tipo «un elemento» extra, que el otro no tiene. El principio de consunción nos habla del contenido prohibitivo; esto es, el resultado eventual ya está abarcado por el desvalor de la conducta del otro tipo penal, como en el caso de las lesiones que se podrían ocasionar en el caso de un robo con violencia. El principio de subsidiariedad nos habla de la progresión en la conducta típica; esto es, habla de la interferencia del tipo, donde el acto preparatorio o ejecutivo nos lleva al curso de la tentativa (lesiones o tentativa de homicidio) donde lo que será complejo será analizar el curso de acciones para entender la progresión y la intención. En tanto el principio de alternatividad es la conclusión del proceso seguido por cualquiera de los tres métodos principialistas de interpretación a través de alcanzar una respuesta distinta.
En suma, en problemas como en el que nos encontramos en los medios como el de determinar cuándo existe tentativa de feminicidio y cuándo existen lesiones. Sobre cuando hay homicidio y cuándo hay feminicidio se deben resolver precisamente con base en estos principios y sus formas de interpretación. Entonces volvemos al problema de interpretación inicial sobre la calificación jurídica. Si ya establecimos la forma de resolver el conflicto entre normas, ahora es esencial saber cómo vamos a valorar si es correcta la subsunción.
Dado que –como se dijo– cada clasificación jurídica es un hecho interpretado y, ese hecho a su vez, surge de otro hecho interpretado (supongamos en el caso de tentativa contra lesiones), es claro que hay un principio de fuerza; esto quiere decir que la fuerza [argumental] de toda la cadena es equivalente a la fuerza de su anillo más débil: “si un anillo se rompe, toda la cadena se rompe” (Taruffo, 2020). Luego, estamos de acuerdo que la clasificación jurídica no se resuelve sino por los elementos del hecho interpretado: los hechos probatorios.
Pero los hechos probatorios pueden adolecer igualmente de ambigüedad, puede ser que el golpe, los moretones, la cicatriz, etc. Todos nos lleven a concluir a la vez que Juan golpeó a Sofía, pero podría ser tan verosímil que era con el fin de privarla de la vida, como de sólo lesionarla. Luego, ¿de qué depende dirigir el argumento hacia uno u otro lado? De nuevo, la respuesta sencilla nos llevaría a decir que a la hipótesis «elección de norma» que más se encuentre confirmada; sin embargo, tal ambigüedad no siempre es superable por virtud de la interpretación de los hechos en sí, sino por su respaldo y garantía (en términos de Toulmin) y otros hechos probatorios.
La garantía no es más que un criterio de regularidad, por ejemplo: un ley general, una presunción, una máxima de la experiencia o, en general, una inducción generalizadora. Esto quiere decir, que se hará un salto hacia la “aproximación” para lograr la plausibilidad de la conclusión (hipótesis o pretensión punitiva) que señalaría cuál es la clasificación jurídica más idónea. Para ello, teniendo que llegar a aceptar premisas como “cuando una persona golpea a otra hasta hacerla perder el conocimiento, su intención se puede extender más allá de sólo querer lesionar a la otra persona”.
Es evidente que dicha premisa o afirmación, en ciertos contextos o trasfondos no podría llevarte a la conclusión de querer matar a otra persona, por ejemplo: en un round de box, donde el principio y fin de la conducta no es sino los golpes, sería una extralimitación indebida considerar que si en el inter fallece uno de los contrincantes después de perder el conocimiento la intención era matarla. No obstante, la postura contraria tampoco podría refutarse en su totalidad, no podríamos decir a ciencia cierta que la intención del boxeador no era el matar al otro, sino que inferimos que no lo era, dado el contexto.
En ese sentido, muchas veces lo que puede resolver esta quimera no es sino un hecho probatorio al que llama González Lagier, la prueba del estado mental, en concreto, los deseos o las intenciones, aunque también se suman las creencias y emociones. Así, arribamos al problema final que, de resolverlo, podría ser la piedra angular que nos haría diferenciar en el criterio de corrección de estos dos casos mediáticos y, a su vez, respecto del personaje de nuestro ejemplo Juan. ¿podemos conocer la intención detrás de la conducta? De ser afirmativa la respuesta, podríamos negar el carácter subjetivo de estos problemas de interpretación, pero no es tan sencillo.
Es claro que aquí se asumen muchas cosas: la existencia de la mente, la posibilidad de conocer –aún indiciariamente– los estados mentales y quizás muchas más relativas a la existencia de las intenciones; sin embargo, algo es claro, es una salida mucho más útil que sólo afirmar que es una facultad ministerial sin más o que el Juez lo conocerá indiciariamente. Que finalmente no son afirmaciones falsas, sólo reduccionistas.
En ese sentido, dado que muchas veces la forma de conocer dichos estados surge de presunciones que pueden ser normativas (iuris tantum o iure et de iure «derrotables o no derrotables») pues protegen una finalidad del derecho, un principio o un valor; o, pueden ser auténticas presunciones respaldadas por la observación de una asociación regular entre hechos (González Lagier, 2022). Es que se requiere de criterios científicos (basados en la observación) para diferenciar entre las intenciones. Es justo para ello que la idea del Derecho como una memoria o radiografía de hechos pasados sirve.
En ese sentido, al día de hoy existen múltiples criterios establecidos hacia el animus necandi (intención de matar) y el animus laedendi (intencion de lesionar). Entre otros, menciona Gónzalez Lagier, se encuentan:
- a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima;
- b) la clase de arma utilizada;
- c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión;
- d) el número de golpes inferido
- e) las palabras que acompañaron al ataque;
- f) las condiciones de lugar, tiempo y cincunstancias conexas o concomitantes con la acción;
- g) la causa o motivación de la misma;
- h) la entidad y gravedad de las heridas causadas
Dichos criterios solo son herramientas útiles en la medida de que realmente nos interesemos por la valoración del argumento. Pues esto sugen de hechos interpretado que, a su vez, que el propio derecho nos da la pauta para usar (STS, 2ª, de 31-1-2011; SCJN, 1a. VII/2001 y tesis con registro digital 228491, 174249, 204025, 160390, 2009263).
Luego, la teoría y la filosofía de la menta nos ofrecen otras herramientas prácticas, por ejemplo, al analizar la conexión entre lo que llamamos intención y lo que sería la racionalidad de medio a fin, dice Gonzáles Lagier, al enunciar el Principio de Racionalidad Mínima que rezaría así: “si un agente actúa intencionalmente, tiende a realizar la acción que en ese momento cree más adecuada para lograr el fin que persigue” (González Lagier, 2022: 71), la inferencia correspondería a probar si los agentes actuar de la mejor manera para lograr su fin perseguido; si creían –en su espectro de circunstancias– que la manera más adecuada de conseguir el fin era hacer X y; que efectivamente hubiera hecho X.
Por todo lo anterior, ahora podemos decir que si, y solo si, Juan tenía como finalidad el privar de la vida a Sofía y –dado el momento y su contexto– le parecía que la mejor manera de llegar a su finalidad era golpearla hasta la muerte, entonces podríamos decir que sí hubo una tentativa de homicidio. Esto considerando que cada uno de estos pasos es una proposición, donde de concebirse la falsedad de una de ellas tendríamos que decir que probablemente esa no era su intención. La falencia de las premisas como anillos de la cadena inferencia.
No obstante, decir que “Juan golpeo a Sofía” no encubre la proposición que señala que “Juan no quería matar a Sofía, sino solo lesionarla”, sino que ahora será objeto de prueba el establecer como hipótesis a probar que ese era su fin perseguido, golpearla era la mejor manera de lograr ese objetivo y que efectivamente eso es lo que hubiera hecho. Ello, no obviando que, por ejemplo, su fin hubiese sido otro, por ejemplo: castigar a la otra persona, vengarse, marcar su territorio, defender sus derechos, defenderse a sí mismo, y un largo étcétera según sea el caso. Aceptando que dicha estrategia no sirve para estados mentales que carecen de “contenido proposicional”, por ejemplo: los celos, la ansiedad, la tristeza.
En conclusión, no se cae en la ingenuidad de considerar que la clasificación jurídica va a ser siempre un ejercicio próvido de inferencias, sino que más bien, lo que se deja en claro es que deberiamos reprochar siempre que no lo sea, pues el dolo, la intención o el estado mental no debe nunca de presumirse. Ello, podría ocasionar que todo el proceso penal –especialmente en estos casos límites como estos– se pueda tornar subjetivo, por ello, la efectiva forma de resolver estos conflictos es a través de la búsqueda de efectiva justificación por parte de los Ministerio Público y los Juzgadores de cualquier instancia, pues no se nos puede olvidar que coexiste con todas las presunciones que hagamos una presunción más fuerte y más grande: la presunción de inocencia. Si no se pone en tela de juicio el argumento, todos los ciudadanos pierden, pues el carácter epistemológico del proceso se pierde y, como hoy, –con estos dos casos– el derecho pierde frente a otros ideales.
Juan José Hernández Miranda. Socio del despacho Ortega y Hernández Miranda, Asociados. Licenciado en Derecho por el ITAM. Maestro en Derecho Probatorio por la Universidad de Barcelona, especialista en razonamiento probatorio, y; Maestrando en Derecho Constitucional por la UNAM.
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