Por Sonia Zavala López
En contraposición al Derecho penal liberal clásico hoy día, muchos interesados en el estudio de esta rama del derecho, coincidimos en que la directriz es referir al Derecho penal del riesgo o Derecho penal de la sociedad del riesgo, en equivalencia al Derecho penal moderno.
En efecto, parafraseando al juzgador alemán Winfried Hassemer [1], en los hechos, si algún tema dentro del derecho penal contemporáneo es merecedor de una consideración cercana al consenso, ése es precisamente la distancia existente entre el moderno Derecho penal y su, cada vez más lejano, antecesor modelo clásico.
El Derecho penal del riesgo, como se ha denominado en la doctrina alemana, y bajo su impulso, buena parte de la doctrina comparada se caracteriza, principalmente, por una marcada expansión frente al núcleo clásico, y por lo que se aprecia, la tendencia es que en lo futuro se desarrolle aún con mayor vigor en múltiples dimensiones, de ahí la importancia de adentrarnos a su comprensión.
Existen dos formas de aproximarnos a la comprensión del derecho penal de riesgo, una es a partir del análisis de la propia naturaleza de los peligros a los que como sociedad globalizada en constante evolución nos enfrentamos y el surgimiento de nuevas formas de criminalidad cuando ésta escala a niveles transfronterizos e incluso en medios o espacios digitales que deben regularse dado que se exige la protección de bienes jurídicos frente a los peligros que la misma sociedad produce. Una segunda forma, en un plano más doméstico, se explica a partir de una teoría que en últimos años ha cobrado gran relevancia y cuya paternidad corresponde a Claus Roxin: la teoría de la imputación objetiva.
Lo anterior así ya que aun y cuando en los años ochenta autores como Ulrich Beck y Niklas Luhmann escribieron sobre las sociedades en riesgo, dejando sentadas importantes bases sobre este tema, desde varias perspectivas y por supuesto la jurídica, ha cobrado mayor relevancia o se empezó a hablar más al respecto a partir del estudio de la teoría de la imputación objetiva de Roxin (1990), que en estricto sentido surge o encuentra su génesis para resolver problemas complejos en delitos de resultado que la teoría causalista no podía o no puede resolver a partir de las teorías naturales que la explicaban, tales como las teorías individualizadoras y de la equivalencia de condiciones; al no resultar éstas eficaces para resolver determinados asuntos de naturaleza penal surgen diversas teorías conocidas como valorativas, dentro de las cuales ubicamos la imputación objetiva.
Es decir, ante lo que esas teorías derivadas de las ciencias naturales, no pudieron o puedan resolver, surgen en consecuencia otras diversas que sí pudieran dar respuesta, tales como la teoría de la adecuación social de la conducta explicada por Welzel y retomada por Jakobs y que a grandes rasgos refiere que quedan fuera del concepto de injusto (conducta típica y antijurídica), todas aquellas acciones que se mueven funcionalmente dentro del orden social históricamente constituido, Welzel propone llamar a estas acciones socialmente adecuadas; la adecuación social será por tanto lo ajustado a lo convencionalmente permitido, comportamientos no prohibido; por ello, tales comportamientos no puede constituir un injusto penal; este, según Welzel, sólo comienza una vez traspasada la adecuación social y la de la teoría de la imputación objetiva, que se explica justamente a partir de los riesgos, es decir, a grandes rasgos lo que nos dice esta teoría es que frente a un hecho que la ley señale como delito hay que analizar si la conducta que causó el resultado, creando un riesgo no permitido o incrementado un riesgo permitido, de lo contrario la conducta será irrelevante para el derecho penal.
Ahora bien, derivado del estudio global de las sociedades en riesgo, un aspecto del que se ha ocupado este derecho penal es de las legislaciones penales vigentes, de lo que bien convendría ocuparnos en diversa entrega, a fin de analizar la eficacia o no, de la ampliación de las esferas de protección hacia horizontes antes ignorados por el Derecho penal, como señala Mario Spangenberg Bolívar [2] en su , la tutela del ambiente y la creación de delitos de daño o puesta en peligro del ecosistema, la tutela del mercado y la creación de delitos de competencia desleal, abuso de poder dominante y la protección del orden socioeconómico. Así como también, y muy intensamente, con las múltiples figuras delictivas relacionadas con el lavado de activos y el incumplimiento de deberes formales de prevención de esos riesgos, entre otros variados ejemplos; es decir, desde el significante más elemental de esta rama del derecho, pero siempre muy cautelosos a fin de no abonar a su expansionismo injustificado.
En este sentido, el continuo, y cada vez más extenso, requerimiento social de más Derecho penal en los ordenamientos jurídicos modernos, a modo de conjura global contra todos los males, ha supuesto una modificación sustantiva en la concepción misma del bien jurídico tutelado, lo que no se debe confundir con el estudio de los riesgos a partir de su propia naturaleza y que generan o actualizan conductas delictivas se atienden a partir de teorías ya estructuradas, como la que mencionamos de la imputación objetiva, pues en el primer caso se trata de analizar fenómenos y que a su vez nos conduce a esa función que se le trata de atribuir al derecho penal para contener los delitos y que desde luego se le asigna para obviar otros métodos o vías que existen. Ahí el punto central a que se inviten el presente análisis.
Mtra. Sonia Zavala López
Doctora en Derecho, Especialista en Derecho Penal sustantivo y adjetivo, Derechos Humanos y Política Criminal. Coautora en la edición mexicana del libro Política Criminal: Viejos Problemas, Nuevos Desafíos. Autora del libro Feminicidio, Expresión de Derecho Penal Simbólico.
Facebook: Sonia Zavala López
Citas
[1] Profesor y Juzgador Alemán preocupado por advertir los peligros de un Derecho Penal libre de las ataduras del Estado de derecho. Su reserva y su precaución frente a los agudos y sensibles instrumentos del Derecho penal los sintetizó en el concepto de formalización del control social (Formalisierung der sozialen Kontrolle), clave importante para discutir en torno a la justificación del derecho penal.
[2] Spangenberg Bolívar, El Derecho penal del riesgo globalizado, desafíos para un Derecho penal legítimo y trasnacionalmente efectivo; Revista de Derecho, Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Vol. 15, versión On-line, Montevideo, julio 2017.
