El derecho penal clásico ya no es suficiente para hacer frente a los riesgos que la sociedad moderna plantea, ya que hay nuevos bienes jurídicos que deben ser protegidos. En consecuencia, se necesita un derecho penal que se adapte a las circunstancias actuales y que incluya nuevas figuras delictivas.
En 2016, el Código Nacional de Procedimientos Penales fue reformado, lo que permitió imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas mediante una concepción de imputación autónoma. Esto significa que se analiza la conducta de la persona jurídica de manera individualizada.
Es fundamental mencionar que, en otros países, el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas es diverso al de la legislación mexicana; por ejemplo, en Estados Unidos de América se encuentra vigente un sistema denominado “vicarial” (hetero-responsabilidad). En este modelo, prácticamente se transfiere la responsabilidad penal, de la persona física a la persona jurídica de manera automática. Es decir, “por reflejo o de rebote”.
Por otro lado, actualmente España integra a su modelo diferentes postulados de teorías que provienen de las ciencias sociales, tal es el caso del “Estructural Funcionalismo”, corriente desarrollada por el sociólogo estadounidense Talcott Parsons, según la cual, la sociedad es un sistema que está conformada por diversos subsistemas y elementos en el que cada ser humano desarrolla una función específica denominada “rol”.
De modo que, en el caso español, al tenor de los preceptos del Código Penal, específicamente en su artículo 31 bis, apartado 1, fracción a), las personas jurídicas serán penalmente responsables:
“De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”.
De lo anterior se observa que este modelo cuenta con una columna vertebral, donde la persona física que comete el “hecho de referencia” (conducta típica), cuenta con un rol o función dentro de la organización, misma que, de ser culpable, al igual que en el sistema estadounidense, transfiere la responsabilidad penal a la persona jurídica.
Sin embargo, el modelo de imputación español contempla y analiza la posible existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el artículo 31 bis, apartado 2, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de eximentes previstas en ese precepto.
En México, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se avoca a analizar la conducta típica desplegada y la culpabilidad individualizada, sin embargo, desde una perspectiva ontológica del ser, ¿Cómo analizas la culpabilidad sin el concepto de conciencia de la antijuridicidad del hecho por parte de una persona jurídica?
La respuesta a esta interrogante nos orienta a una de las teorías que asumimos en nuestra dogmática jurídica: la teoría de sistemas funcionalista (Niklas Luhmann).
La razón por la cual se utiliza una concepción autónoma para imputar un hecho considerado como delito a las personas jurídicas es porque se les considera entidades con individualidad, dignidad y principios de funcionalidad, que tienen las características necesarias para ser sujetos de culpabilidad. Se entiende que son seres capaces de orientarse de manera positiva con respecto a la norma penal.
Bajo ese tenor, la teoría de sistemas nos permite analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde la acción comunicativa (Jürgen Habermas) como hecho de referencia, ya que concibe que las organizaciones son un sistema social autopoiético, esto es, un sistema compuesto por comunicaciones con la finalidad de autorregularse.
Por tanto, las personas jurídicas son sistemas funcionales que gozan de capacidad de acción comunicativa, lo que produce conductas esperables; para ello, se debe establecer una equivalencia funcional entre el desarrollo de una complejidad interna suficiente en el ser humano (sistema psíquico) y en la organización empresarial.
De esa forma, la culpabilidad en la persona jurídica dependerá de la acción comunicativa que permee al interior de la organización. Así, si se tiene una comunicación defectuosa al interior de la misma, esto es, apartada de la fidelidad del Derecho, traerá -como consecuencia- responsabilidad penal.
En ese sentido, conforme a la literalidad del artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
“De los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho”.
De lo anterior, podemos advertir que dicho ordenamiento contempla la posibilidad de atribuirle responsabilidad penal a una persona jurídica, independientemente de que la persona física se vea beneficiada por una causa de exclusión del delito (atipicidad, justificación o exculpación).
De igual forma, basa la culpabilidad en una “inobservancia del debido control en la organización”, lo que la doctrina denomina “defecto de organización”. Esa observancia del debido control se logra a través del establecimiento de lo que a nivel internacional se conoce como un programa de cumplimiento (criminal compliance).
Cabe resaltar, que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es por naturaleza propia del Derecho Penal y su objeto de estudio no es sólo un programa de cumplimiento preventivo, el cual, puede o no existir de manera formal como cualquier documento escrito publicitado en la organización y, que en algunas legislaciones, está contemplado como un elemento objetivo-normativo del tipo.
Dicho lo anterior, aunque exista un programa de cumplimiento en cada columna de la organización, pero la acción comunicativa que permea es de deslealtad al Derecho, ese sería el verdadero “defecto de organización”. La comunicación organizacional tácita o escrita debe de ser clara, permanente, constante y cautelada por un oficial de cumplimiento.
En conclusión, la responsabilidad penal de las empresas no se reduce a la existencia de un manual formalizado, sino a la cultura de la legalidad que debe permear dentro de la organización; sólo así armonizamos la teoría de sistemas funcionalista con cada concepto de la dogmática penal y, así, establecemos las reglas para formular una imputación verdaderamente autónoma conforme al principio de culpabilidad personal.
Mtra. Ana Karen Orozco García
Abogada postulante en materia penal.
Maestrante en Derecho penal por el Instituto Universitario Anáhuac.
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