Las históricas reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de junio de 2011, en materia de derechos humanos y amparo, vinieron a transformar tan profundamente el ordenamiento jurídico del derecho positivo mexicano, que conforman un orden deóntico-normativo mucho muy distinto al que imperaba en el siglo XX; lo anterior es así porque, en un acto soberano, el Estado Mexicano estableció a los derechos humanos como la piedra angular de todo nuestro ordenamiento jurídico, esto en congruencia a las exigencias y compromisos adquiridos en el plano internacional; este proceso evolutivo incorporó diversas reformas constitucionales para recibir el influjo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, impactando en la jerarquía constitucional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, incluso, aceptando su carácter de supraconstitucionalidad cuando resulten más favorables.
El actual artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en términos de su tercer párrafo, categóricamente establece que corresponde a toda autoridad, en el ámbito de su competencia, promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
En el párrafo segundo del dispositivo constitucional en cita, se establece el principio “Pro homine”, conforme al cual, se debe favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia, por ende, las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución General de la República y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Bajo el principio de progresividad, los derechos humanos obtenidos nunca deben perderse, siempre deben ir evolucionando, prohibiendo la regresividad en el disfrute de los derechos fundamentales.
Nuevamente hay rumores de una reforma para volver a incorporar la figura del arraigo en la investigación de cualquier delito, lo que constituye una regresión al alcance y tutela de un determinado derecho fundamental como es la libertad de las personas; si bien es cierto la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que la prohibición de regresividad no es absoluta, porque puede haber circunstancias que justifiquen una regresión en cuanto al alcance y tutela de un determinado derecho fundamental. Sin embargo, dichas circunstancias están sujetas a un escrutinio estricto, pues implican la restricción de un derecho humano. En este sentido, corresponde a las autoridades que pretenden realizar una iniciativa de reforma constitucional y legal, que es notoriamente regresiva, justificar plenamente esa decisión; y no es válido para buscar justificar ese retroceso, la incapacidad de las autoridades de investigar un hecho delictivo; no debe perderse de vista las grandes partidas presupuestales que han sido destinadas para capacitar a Jueces, Magistrados, Agentes del Ministerio Público, a fin de hacer viable el nuevo Sistema de Justicia Penal, que si bien puede ser mejorado, no debe regresarse a un sistema inquisitorio propio de la época medieval.
A nivel Constitucional, el arraigo sólo se permite tratándose de delincuencia organizada, así se precisa, en el octavo párrafo del artículo 16 Constitucional, que establece:
“… La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días…”
La reforma Constitucional y legal que se ha filtrado a los medios de comunicación, busca incorporar el arraigo para la investigación de cualquier hecho delictivo, lo que, indudablemente, violenta el principio de progresividad de los derechos humanos.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el arraigo resulta per se contrario a los principios en los que se funda un Estado democrático de Derecho y violatorio del principio de legalidad (artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en lo sucesivo “CADH”), los derechos de libertad personal y de tránsito (art. 7 CADH); del derecho a la presunción de inocencia (art. 8 CADH); de los derechos relacionados al debido proceso (art. 8 CADH); del derecho al honor y la reputación (arts. 11.1 y 11.2 CADH), a un recurso legal efectivo (art. 25 CADH); y a la integridad física y mental de las personas (art. 5 CADH).
En efecto, el arraigo constituye un subsistema de excepción, consistente en la aplicación de una pena precondenatoria, que flexibiliza las garantías judiciales de las personas, colocándolas en un limbo jurídico en el que no son ni imputados ni sentenciados.
La persona en situación de arraigo ni siquiera está vinculada a proceso penal alguno, simplemente se le ha privado de la libertad para ponerla a plena disposición de la autoridad investigadora, se le ha detenido para investigarla, en vez de investigar para detenerla, trastocando las reglas del proceso penal en una situación de normalidad democrática.
Puede advertirse que hay un estímulo de confort para que el Ministerio Público y Juez maximicen las posibilidades de arraigar, en vez de privilegiar la investigación, por lo que la medida no favorece a la profesionalización de las investigaciones.
El impacto que el arraigo tiene en el ejercicio del derecho de presunción de inocencia es de primera magnitud, ya que aun cuando no se haya construido una carpeta de investigación para demostrar la probable responsabilidad de una persona arraigada, se le ha impuesto, de antemano, una pena prejudicial. Es como si la persona, inocente o no, estuviera condenada desde el momento en que se abre un expediente de investigación penal, es decir, como si nunca hubiera sido inocente.
De igual forma se viola el principio de presunción de inocencia, por bajo nivel probatorio requerido para arraigar a una persona, esto significa que sólo es necesario que la autoridad investigadora sostenga que existe la posibilidad o la probabilidad latente de que la persona que se pretenda arraigar ha cometido un delito grave.
El arraigo, funge las veces de una prisión preventiva complementaria. La diferencia es prácticamente semántica; el efecto, en cambio, es el mismo: la privación de la libertad de la persona, aunque su culpabilidad no haya sido positivamente construida por el Ministerio Público ni valorada por el juez.
La pretendida reforma al Código Nacional de Procedimientos Penales, establece:
“… Artículo 372. Arraigo
El Órgano Jurisdiccional podrá por si o a petición del Ministerio Público, decretar el arraigo, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, para la protección de personas, de bienes o cuando exista el riesgo fundado de que el imputado se sustraiga de la acción de la justifica. Corresponderá al Ministerio Público de la Federación y a sus Auxiliares vigilar que el mandato del Órgano Jurisdiccional sea debidamente cumplido.
La duración del arraigo no deberá exceder de cuarenta días naturales.
Cuando el afectado pida que el arraigo quede sin efecto, el órgano jurisdiccional decidirá, escuchando al Ministerio Público y a la víctima u ofendido, si deben o no mantenerse, o en su caso imponer la medida cautelar suficiente para garantizar el desarrollo del procedimiento.
Artículo 373. Solicitud de Arraigo
La petición de arraigo o su ampliación deberá ser resuelta por el Juez de manera inmediata por cualquier medio que garantice su autenticidad, o en audiencia privada con sola la comparecencia del Ministerio Público de la Federación, en un plazo que no exceda de las seis horas siguientes a que se haya recibido.
En la solicitud, se deberán expresar las modalidades de lugar, tiempo, forma, así como las autoridades que lo ejecutarán.
Artículo 374. Contenido de la orden de Arraigo
La resolución judicial que ordena el arraigo deberá contener cuando menos:
I. El nombre y cargo del Juez que lo autoriza y la identificación del proceso en el cual se ordena;
II. Los datos de identificación de la persona que estará sujeta a la medida de arraigo;
III. Hechos que la ley señale como delitos, por los cuales se realiza la investigación;
IV. El motivo del arraigo, debiendo especificar si es necesario para el éxito de la investigación, para la protección de personas, de bienes jurídicos, o si existe riesgo fundado de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia;
V. El día, la hora y lugar en que iniciará la ejecución de la medida de arraigo, y
VI. Las autoridades que realizarán la ejecución del arraigo.
Si la resolución se emite o registra por medios diversos al escrito, los puntos resolutivos de la orden de arraigo deberán transcribirse y entregarse al Ministerio Público de la Federación.
Artículo 375. Negativa de la orden de Arraigo
En caso de que el Órgano Jurisdiccional niegue la orden de arraigo o su ampliación, el Ministerio Público de la Federación, podrá subsanar las deficiencias y solicitar nuevamente la orden…”
El control jurisdiccional sobre la medida de arraigo presenta las siguientes violaciones a los derechos humanos: a) falta de control sobre la legalidad de la detención; b) inexistencia de estándares probatorios; c) falta de control sobre el respeto, garantía y protección de los derechos humanos de las personas en situación de arraigo; y, e) inexistencia de criterios de proporcionalidad en la fijación del plazo de la medida.
Debido a que el arraigo es per se violatorio de los derechos a) de libertad personal y de tránsito; b) a la presunción de inocencia; c) al debido proceso legal; y, d) al honor y la reputación, diversos organismos internacionales de protección de los derechos humanos han planteado abiertamente la necesidad de eliminarlo de la legislación.
El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la ONU, precisó en los párrafos 45 y 50 del informe que emitió en el marco de su visita a México en 2002, lo siguiente:
“… existe una suerte de preproceso o anteproceso que se lleva de facto no ante un juez, sino ante funcionarios de la Procuraduría General de la República que adquieren así la facultad de actuar y valorar pruebas o desahogar medios de prueba con preinculpados. El Grupo de Trabajo considera, después de haber visitado una de estas «casas de arraigo», que la institución es en realidad una forma de detención preventiva de carácter arbitrario en razón de la insuficiencia del control jurisdiccional y de la ejecución de la medida en lugares que, si bien no son secretos, sí son «discretos»…” El Grupo de Trabajo pudo constatar que informar sobre su ubicación exacta era más o menos una cuestión «tabú», incluso entre miembros de la administración.”
Por su parte, el Comité contra la Tortura de la ONU señaló y recomendó lo siguiente en su informe de Conclusiones y Recomendaciones a México, el 7 de febrero de 2007:
“… Al Comité le preocupa la figura del ‘arraigo penal’ que, según la información recibida, se habría convertido en una forma de detención preventiva con el uso de casas de seguridad (casas de arraigo) custodiadas por policías judiciales y agentes del Ministerio Público, donde se pueden detener indiciados durante 30 días —hasta 90 días en algunos Estados— mientras se lleva a cabo la investigación para recabar evidencia, incluyendo interrogatorios. Aun cuando el Comité toma nota con satisfacción de la decisión adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en septiembre de 2005 en la que se declara inconstitucional la figura del arraigo penal, le preocupa sin embargo que la decisión judicial se refiere únicamente al Código Penal del Estado de Chihuahua y carecería de eficacia vinculante para los tribunales de otros Estados.
El Estado Parte debe, a la luz de la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, garantizar que la figura del arraigo desaparezca tanto en la legislación como en la práctica, a nivel federal, así como a nivel estatal…”
Asimismo, el Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes observó y recomendó lo siguiente en el párrafo 238 del Informe sobre su visita a México:
“El SPT considera que la figura jurídica del arraigo puede llegar a propiciar la práctica de la tortura al generar espacios de poca vigilancia y vulnerabilidad de los arraigados, quienes no tienen ninguna condición jurídica claramente definida para poder ejercer su derecho de defensa. El SPT recomienda la adopción de medidas legislativas, administrativas o de cualquier otra naturaleza para evitar que la práctica del arraigo genere situaciones que puedan incidir en casos de tratos crueles, inhumanos o degradantes.”
De igual modo, el 22 de marzo de 2010, en el marco del Quinto Examen Periódico de México ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, el Comité instó al Estado mexicano, entre otras cosas, a lo siguiente:
“… El Comité expresa su preocupación por la legalidad de la utilización del “arraigo” en el contexto de la lucha contra la delincuencia organizada, que prevé la posibilidad de detener a una persona sin cargos durante un máximo de 80 días, sin ser llevado ante un juez y sin las necesarias garantías jurídicas según lo prescrito por el artículo 14 del Pacto. El Comité lamenta la falta de aclaraciones sobre el nivel de las pruebas necesarias para una orden de “arraigo”. El Comité subraya que las personas detenidas en virtud del “arraigo” corren peligro de ser sometidas a malos tratos. (arts. 9 y 14).
A la luz de la decisión de 2005 de la Suprema Corte federal sobre la inconstitucionalidad de la detención preventiva y su clasificación como detención arbitraria por el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la detención arbitraria, el Estado parte debe adoptar todas las medidas necesarias para eliminar la detención por el “arraigo” de la legislación y la práctica, tanto a nivel federal como estatal.”
A su vez, la Relatora Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces y Abogados, señaló en su declaración de prensa al concluir su misión oficial a México entre el 1 y el 15 de octubre de 2010: Consideró que la figura del arraigo -que permite la detención para investigar, cuando lo apropiado es investigar rápida y eficazmente para detener– es resultado del mal funcionamiento del sistema de investigación y procuración de justicia, pues coloca los incentivos en una dirección contraria al fortalecimiento de la capacidad investigativa de la autoridad y viola el principio de la presunción de inocencia.
Inicialmente el arraigo se reguló a nivel constitucional en el artículo once, como una limitante a la libertad de tránsito, donde a la persona arraigada se le impedía salir de determinada circunscripción territorial para, posteriormente, convertirlo en una prisión preventiva complementaria; si bien se pretende una reforma Constitucional para regresar a la figura del arraigo en la investigación de cualquier delito, no se reforma el citado artículo que, de manera prístina, reguló la figura del arraigo, como una limitante a la libertad de tránsito, quedando en la Constitución una incongruencia interna, al regular en dos preceptos de manera diferente la figura del arraigo.
Dr. Édgar Santos Neri Martínez
Abogado postulante y profesor universitario de las materias de Amparo, Derecho Constitucional y Juicios Orales en materia penal.
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