La Delincuencia Organizada más allá de ser un modelo delictivo, una agrupación criminal o un tipo penal autónomo, es también un fenómeno social de un mundo globalizado que no tiene fronteras que cada vez busca su expansión a toda costa a fin de ampliar su margen de presencia y productividad criminal a fin de generar recursos económicos que la haga sustentable y por demás productiva.
Esta figura podemos identificarla como propia del Derecho Internacional, pues justamente tiene es la característica de ser trasnacional y ha de destacarse que a pesar de que en el ámbito universal se instituyó mediante la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional en Diciembre del año 2000, México adoptó su legislación en la materia mucho antes, desde el 7 de Noviembre de 1996.
Conforme al derecho interno mexicano, por Delincuencia Organizada podemos entender la agrupación de 3 o más personas que se reúnen de manera permanente y continua para cometer ciertos delitos en particular, siendo particularmente aquellos contra la salud, lavado de dinero, secuestro, trata de personas, referentes a hidrocarburos o minerales o propiamente de terrorismo.
La naturaleza de estas conductas es que, justamente se encuentran inmersas en un panorama de rentabilidad y/o productividad sin tener la limitación de territorio, pues el poder de una organización criminal es tal que permite cruzar fronteras e incluso continentes, pues al ser una fuente de ingresos constante le permite ampliar su radio su acción con anuencia o inobservancia consiente de las autoridades.
Destacando, que una actividad primordial de estas agrupaciones criminales es el llamado “blanqueo de capital o lavado de dinero o de activos”, que no es otra cosa mas que tratar de hacer legítimo el dinero proveniente de cualquiera de estas conductas ilícitas y que por su propia naturaleza no podría o no debería ser utilizado como si fuera una ganancia lícita.
Un gran reto para los países ha sido esta práctica generalizada de los grupos de la delincuencia, consistente en bancarizar los recursos ilícitos mediante su introducción en el sistema financiero, mezclándolo con recursos de origen legítimo o bien, creando entes jurídicos con la finalidad de simular actos jurídicos mediante la venta de bienes o prestación de servicios, que si bien simulados, permiten dar una apariencia legal.
Siendo cada vez más recurrente esta práctica, pues cada vez es menos común que las personas obtengan o realicen pagos por bienes y servicios en efectivo en cantidades mayores, ya sea por seguridad, comodidad y simplicidad, pero existe una condición de dependencia hacia el sistema financiero muy grande, al ser indispensable hasta para obtener una línea de crédito en una tienda departamental por ejemplo.
Por tal motivo, una de las actividades preponderantes en materia de procuración de justicia y de investigación, ha sido el tratar de identificar la procedencia de dichos recursos con la finalidad de poder proceder a su aseguramiento y eventual decomiso a través de un procedimiento penal al obtener una sentencia condenatoria, situación que por demás legítima, suele no ser tan pronta y expedita como se quisiera.
Ante ello, desde finales del siglo XX ha sido prioridad de la comunidad internacional poder atacar a los grupos criminales en el aspecto económico, con el objeto de limitar su capacidad de actuación y de respuesta, restringiendo la utilización de sus recursos o cortando los flujos de efectivo, sin embargo, dicha labor se encontraba limitada a un aseguramiento por parte de la autoridad (a veces judicial).
Siendo, que desde finales de la década de los 80´s, se crea el Grupo de Acción Financiera Internacional – GAFI – como un ente intergubernamental derivado del G-7, cuya actividad en 1990 fue realizar 40 recomendaciones dirigidas a luchar contra el “lavado de dinero”, al identificar que es justo ahí donde resulta útil atacar a los grupos de delincuencia organizada, haciendo lo propio cada país.
Dichas recomendaciones, a lo largo del tiempo, han sido sujeto de análisis, reconsideraciones y ampliaciones, justamente con la finalidad de irse adaptando a la realidad histórica que se vive a nivel mundial y así atacar estos delitos denominados “de cuello blanco”, por caracterizarse al no ser violentos, sin embargo, dichas ganancias, en su mayoría, derivan de este tipo de eventos delictivos.
Esta acertada decisión, de atacar los recursos económicos, ha permeado desde sus orígenes, aunado a las recomendaciones del GAFI, sin embargo, el reto para todo país, fue el crear alguna figura, instrumento jurídico o modelo de ataque contra las estructuras financieras, identificando que la mejor forma de acatar al capital es inutilizándolo sin esperar a la existencia de una sentencia que condene al decomiso.
Por ello, tras las recomendaciones del GAFI y la propia Convención de Palermo del año 2000, se institucionalizó ese compromiso a nivel internacional – de gran parte de los Estados – de buscar nuevas formas y más eficaces de atacar los recursos económicos de la delincuencia organizada, avance que hoy en día persiste y más aún con el uso de las tecnologías.
De los mayores retos y compromisos que a nivel internacional se han adoptado en el derecho interno de varios países, como en el caso de México, es reconocer y tipificar a la delincuencia organizada (México lo hizo antes de la Convención), tener un mayor control y seguimiento al sistema financiero, evitar zonas de paraíso fiscal, regular el secreto bancario y últimamente mayor control al efectivo, hasta la limitación de su uso.
Además, también se ha procurado incrementar la necesidad de bancarizar el capital, es decir, la no utilización de dinero en efectivo, lo que ha orillado a que los grupos de la delincuencia adopten vías para introducir los recursos a cuentas bancarias y justamente ese ha sido el mayor reto, identificar los recursos que provienen de actividades ilícitas, estableciendo patrones y/o parámetros de ilicitud en los capitales.
Una de las formas procedimentales derivada de la Convención de Palermo es la llamada “extinción de dominio” que constituye privar al particular de la propiedad, cuando dicho patrimonio constituye un objeto, instrumento o producto del delito, pero desvinculando dicho proceder de un juicio del orden criminal, destacando que en el caso de México dicha figura tiene ya aproximadamente una década en nuestro orden jurídico.
La Extinción de Dominio ha sido una figura muy controvertida en los Estados Unidos Mexicanos, pues acorde a nuestro modelo constitucional garantista, no concebimos que un particular sea privado de sus propiedades al considerarlas de procedencia ilícita sin que sea un Juez Penal quien decida al respecto.
Tal fue la controversia de dicha figura para el Estado Mexicano, que se optó por constitucionalizar la extinción de dominio, justamente añadiéndola al texto Constitucional para complementar con la Ley Nacional de Extinción de Dominio, imperante del sistema adjetivo penal nacional que ha imperado en nuestro país a raíz de la reforma de Junio de 2008 que estableció un nuevo modelo de justicia penal.
Dicha figura – extinción de dominio – como bien se ha dicho, lleva prácticamente una década en nuestro orden jurídico pues existía una Legislación Federal al respecto y, en su momento, cada Entidad Federativa contaba con su legislación aplicable para los delitos del orden común, sin embargo, se fue cerrando su radio de aplicación por materia, al punto de quedar únicamente en texto vigente en la Ley Nacional.
Uno de los pilares de esta figura es que no se requiere de una declaración judicial que determine que un hecho es delictivo y por consiguiente ha lugar a un decomiso, sino que se retribuye la carga de la prueba a los particulares (aún en debate) de acreditar la licitud de dichos bienes, ello acorde al artículo 12.7 de la propia Convención de Palermo que regula el pedir al delincuente que demuestre el origen lícito.
Ahora bien, desde un punto de vista material suena óptima la figura de la Extinción de Dominio, pues sin una sentencia de carácter penal, se puede asegurar precautoriamente bienes, requerir el acreditar su licitud y en caso de identificar que proceden de una actividad ilícita, privar al particular de los mismos, incluso a pesar de no haber participado directamente en una actividad ilícita, pues incluso por omisión.
A pesar de resultar útil y aparentemente práctica la extinción de dominio, las labores para frenar el flujo de efectivo de los grupos de la delincuencia organizada han ido más allá, al punto de lograr un duro golpe al manejo de efectivo, que es su inutilización o desincentivación de los recursos en efectivo mediante mecanismos de rastreo, identificación y avisas a las autoridades respectivas ante su utilización.
México, en Octubre de 2012 publicó su famosa “Ley Anti-Lavado”, con mucho enfoque de las Recomendaciones del GAFI que, particularmente buscó inutilizar el efectivo, dicha legislación se denomina Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y ésta marcó un hito en el combate frontal hacia el capital ilícito, pues regula su identifica su circulación y utilización.
Dicha normatividad, dio pauta a la creación de una Unidad especializada, ajena a las Instituciones de Procuración de Justicia, cuya finalidad esencial es y ha sido la identificación de la utilización de recursos que pudieran representar o tener un origen ilícito, justamente tras la creación de parámetros y directrices propios de la delincuencia organizada, denominando a ciertas actividades como “vulnerables”.
Esta legislación anti-lavado inutilizó el dinero en efectivo mediante restricciones de pago en efectivo, particularmente, en ciertas actividades que previamente han sido identificadas como de mayor utilidad del los grupos de la delincuencia como actividades o negocios “fachada” que les permiten justificar cantidades y flujos inexplicables de recursos.
Otorgándole la categoría de “vulnerables” a ciertas actividades como operaciones inmobiliarias, compra-venta de vehículos, adquisición de obras de arte, joyería, blindaje de vehículos, renta de aeronaves, entre otros, estableció un limite expreso para el pago en efectivo respecto a estos bienes y servicios y, en caso de realizar movimientos en ciertas cantidades, se debe dar aviso a las autoridades de dicha operación.
Lo que implicó dicha Ley Anti-Lavado es que, la utilización del efectivo genere algún tipo de registro con una persona identificada e identificable, acción que no pretenden los miembros de la delincuencia (ser identificados) y, a pesar de poder emplear otra identidad o a una tercera persona, dicho movimiento en efectivo es sujeto de registro y de aviso ante la Unidad de Inteligencia Financiera.
Siendo evidente, que la mejor forma de combatir a la delincuencia organizada es en el ámbito económico, afectando su capital a fin de atenuar su capacidad operativa y, particularmente, mediante la restricción y desincentivación a la utilización del dinero en efectivo, obliga a que dicho capital sea bancarizado, convirtiéndolo en registrable y sujeto de seguimiento, aseguramiento y su eventual extinción de dominio.
Francisco Jesús Serralde Gallegos.
Abogado Postulante en Materia Penal, Catedrático en la Facultad de Derecho de la UNAM, Especialista en Derechos Humanos, Especialista en Proceso Penal y Garantismo y Maestro en Derecho Procesal Penal.
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