Salomón Baltazar Samayoa.
Un mérito innegable de las teorías objetivo-formal para distinguir al autor del partícipe o cómplice es a través de la identificación de elementos decisorios al destacar con plasticidad apreciable los actos que pueden considerarse como propios del autor como es clavar el puñal en el pecho en el caso del homicidio o apoderarse del dinero en el hipotético de robo porque estos comportamientos corresponden al autor no solo desde un lenguaje jurídico sino en la jerga de la vida. (1)
En la búsqueda de un criterio diferenciador del autor y del partícipe que tome como punto de partida el abandono del concepto unitario de autor, sin duda alguna es la teoría del dominio del hecho. (2) En el terreno de la culpabilidad a Hegler se le reconoce como el primero que utilizó la expresión dominio del hecho pero es a Welzel quien por primera vez la enlaza con la doctrina de la acción al considerar que es autor quien tiene dominio final sobre el hecho, aunque no es suficiente el aspecto objetivo sino que es necesario el subjetivo (tesis mixta) que considera que tiene dominio del hecho quien retiene en su manos el curso, el sí y el cómo del hecho, es decir, el que tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. (3)
La teoría objetivo-formal intenta demostrar que solo puede responsabilizarse a los que por sí mismos concretan el tipo penal. Es la teoría que ha tenido mayor peso histórico en España y Alemania, incluyendo México, para definir al autor como aquel sujeto que ejecuta parcial o totalmente la acción o el verbo núcleo del tipo, empero una de las principales críticas que se le formulan a esta teoría es la falta de explicación a la autoría mediata en donde el autor no lleva a cabo el verbo rector del tipo (4) aunque esto no es del todo absoluto porque en la autoría mediata el sujeto instrumentalizado que ejecuta la acción lleva implícita la voluntad del autor mediato, porque es éste quien construye, conserva y exterioriza la idea de realización.(5) Bajo esta lógica, el partícipe realiza una aportación de menor relevancia a la que no se le puede llamar típica. (6)
Es altamente probable que encontremos coincidencia en la afirmación de que el concepto de autor esta en función de la acción; si la acción es el comportamiento humano en que la voluntad está orientada a un determinado resultado, será autor quien posea dominio del acto. (7) La teoría del dominio del hecho se vincula al concepto de autor a través de la teoría finalista de la acción y surge en oposición al concepto causalista de acción, por ello es un elemento de la autoría, la coautoría y la autoría mediata porque en estas tres figuras los sujetos tienen un control efectivo o dominio sobre la realización del delito, aún y cuando en esta última el sujeto no está presente en el lugar del hecho y no intervenga directamente en su ejecución. (8)
Recordemos que existen tres formas de dominio del hecho: a) por acción, que se aplica al autor único, también conocido como autor directo o inmediato, b) dominio por la voluntad; y c) funcional, aplicable a casos de coautoría. El segundo, (dominio de la voluntad) puede asumir tres distintas modalidades: 1) mediante la utilización de un ejecutor no libre por la presión que se ejerce sobre él; 2) si el sujeto de atrás se sirve de quien sufre un error en los que se da una combinación de superioridad psíquica e intelectual como la que existe en menores de edad o enfermos mentales, y 3) en los que el sujeto de atrás, con auxilio del poder superior de un aparato que tiene a su disposición, domina el curso del suceso. (9) El co-dominio funcional del hecho es aceptado como un concepto abierto para facilitar la función judicial mediante una idea rectora material que carece de complejidad en el coautor ejecutivo y el coautor no ejecutivo (10) cuya ausencia desbarata el plan total por la esencialidad de su contribución.
Tradicionalmente en la doctrina mexicana la autoría mediata se presenta cuando el agente se vale de otro sujeto que actúa sin dolo y sin tipicidad objetiva o justificadamente, como el que coloca un arma de fuego en la cabeza del impresor y le exige que imprima pornografía infantil, tiene el dominio del hecho al crear la situación de necesidad en el impresor, colocándolo en una posición en el que el derecho le permite una conducta contraria a la norma penal (11). La autoría mediata es un concepto creado para llenar vacíos de punibilidad porque el autor no necesita cumplir por sus propias manos el hecho en cada una de sus fases porque se puede servir no solo de instrumentos mecánicos sino también poner a sus fines el actuar de otro, en cuanto solo él posee el dominio del hecho respecto de la realización del tipo. (12)
La autoría mediata es una forma autónoma de intervención criminal punible que implica la noción de que el verdadero autor es quien tiene el control del delito, pero no es el que lo realiza sino otra persona que actúa a través de él, por eso es indispensable que el autor mediato tenga dominio del hecho en un sentido objetivo (en sus manos está el curso del acontecimiento, modificar, continuar, consumar o evitar el hecho) y subjetivo (la voluntad del dominio del hecho) (13)
La teoría de la autoría mediata es la posición que se puede calificar como la “reina” desde que el profesor Roxin expuso su genial construcción en aparatos de poder que algunos han querido extender a otras formas de delincuencia como el de las empresas, (14) pese a que España fue azotada por el terrorismo, la jurisprudencia española no la ha utilizado, aunque sí la ha mencionado y la acepta en general; no obstante que en una sentencia negó que se dieran sus presupuestos en el caso concreto de unos islamitas en Madrid en marzo de 2004, una parte de la sentencia dice: “La doctrina se ha cuestionado la responsabilidad del dirigente de una organización respecto de hechos ejecutados por ésta en los que no interviene directamente. El llamado hombre de atrás puede ser considerado autor mediato en el supuesto de crímenes cometidos en el ámbito de estructuras organizadas de poder…”. La teoría podría ser aplicada a otras estructuras si las características son también comprobables. (15)
En el año de 1962 el joven abogado Claus Roxin habilitado por la Universidad de Hamburgo pretendió publicar en la prestigiosa revista Juristenzeitung una monografía de su tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad de un aparato de poder; la revista rechazó su publicación porque la jurisprudencia alemana estaba anclada a una teoría subjetiva de la participación en la que no era importante la intervención material en el hecho sino el ánimo con que se actuaba, de manera que si el sujeto que llevaba a cabo el hecho delictivo lo hacía siguiendo las órdenes de otro y no en interés propio (animus socii) responderá a titulo de cómplice con una pena escasa susceptible de suspensión y porque había la intención de liquidar el pasado del régimen nacionalsocialista con un borrón y cuenta nueva en donde asesinaron a millones de personas. Hubo que esperar más de 30 años hasta la caída del muro de Berlín y la reunificación de Alemania para que en 1994 el tribunal supremo alemán condenara a los superiores jerárquicos y a los soldados que acribillaron a las personas que intentaron brincar el muro. Esa fue la primera vez que se acudió a la teoría del profesor Roxin (16)
El problema central de la participación delictiva fue encontrar la forma para fundamentar el castigo del autor mediato por no realizar actos ejecutivos. En aparatos organizados de poder o en organizaciones criminales existe la autoría mediata, aunque el ejecutor haya actuado libre y conscientemente. El hecho que el ejecutor haya actuado en forma libre y sea penalmente responsable no releva de responsabilidad para quien actúa como autor mediato con dominio de la organización. El sustrato de la autoría mediata radica en que el sujeto de atrás maneja todo el curso de la ejecución delictiva utilizando la acción del instrumento como medio para la consumación (17). Estos hombres de atrás son designados como delincuentes de despacho o de escritorio. Esta forma de intervención fue adoptada por un tribunal alemán al condenar a los miembros del consejo de seguridad nacional del gobierno anterior a la Alemania oriental como autores mediatos de homicidios dolosos porque habían ordenado impedir a fugitivos que querían traspasar el muro divisorio para que en casos necesarios realizaran disparos mortales (18)
Para el profesor Roxin el autor mediato se encuentra en un nivel jerárquico o posición de mando, lo que no implica que se encuentre en la cima más alta sino en una que le conceda autoridad de mando, siendo por ello posible la existencia de varios autores mediatos en cadena, aunque él mismo actúe por orden de un superior. Es indispensable que el aparato de poder venga actuando con una pluralidad de actos delictivos, contrarios al derecho o desvinculados del derecho, si no en toda la relación, sí en el marco de los tipos penales realizados por el aparato. Esta desvinculación al derecho es necesaria para el dominio del hecho del hombre de atrás. El aparato de poder es el instrumento cuya voluntad domina y controla el autor mediato. El ejecutor reúne las características de anonimato y fungibilidad, lo que significa que es intercambiable o sustituible por otros ejecutores disponibles, de modo que una negativa no impide la realización del tipo. La presencia de otros ejecutores es un hecho real que asegura la realización del resultado típico. Existe una elevada disponibilidad del hecho por parte del ejecutor porque forma parte del comportamiento que ha venido desarrollando dentro del aparato o de la organización, lo que se asemeja a una disposición incondicional de actuar o inclinación al hecho típico. El autor mediato no es un coautor porque no existe una resolución conjunta o acuerdo en común entre los coautores. En la coautoría la estructura es horizontal (igualdad de rango) mientras que en la autoría mediata es vertical. (19)
En la coautoría existe una realización conjunta del hecho y una división del trabajo mediante aportaciones al hecho vinculadas entre sí. Lo que no sucede en la autoría mediata porque el autor mediato tiene la palanca del poder y no se ensucia las manos con lo que quiere que otros hagan. El autor mediato no es un instigador porque sólo él tiene el dominio del hecho al tener el control de todo el aparato de poder, tampoco acuerda nada con el ejecutor, es más, puede ni conocerlo. El ejecutor no puede cambiar el curso del acontecimiento, si acaso puede modificarlo porque los casos de obediencia son contrarrestados por las bases organizativas que tienen como función prever que la orden sea cumplida. El autor mediato no domina al ejecutor sino a la organización a la cual pertenece el ejecutor como equivalente al de una pieza de una maquinaria, al de un engranaje. El autor mediato no influye en la psique del ejecutor sino en la voluntad del aparato, por tanto, ignora su identidad. Para el hombre de atrás el ejecutor es el aparato, el cual es autónomo e independiente del ejecutor porque éste es un simple engranaje de aquel. El que actúa ejecuta el acto como parte de la automaticidad de la organización. El hombre de atrás puede evitar el hecho mediante una contraorden. (20)
El que ordena tiene la organización en su mano a través del cual el ejecutor material es dominado. El autor mediato domina la voluntad de la organización o aparato y a sus integrantes que finalmente no son más que piezas de una maquinaria. El hombre de atrás está lejos del hecho delictivo pero muy cercano a la responsabilidad criminal. Cada vez aumentan las posibilidades de enjuiciar a los altos mandos de gobiernos, de una estructura militar, de una guerrilla o de una organización criminal. Cuando los crímenes se inscriben en el aprovechamiento del aparato de poder se le llama criminalidad de Estado porque el aparato estatal es utilizado como la maquinaria perfecta para desencadenar la comisión de crímenes. (21) El dominio del aparato reduce el significado de la responsabilidad del ejecutor y agrava la del autor mediato. El peso objetivo de su contribución descansa en su posición de dominio de la organización. (22) La autoría mediata tiene como soporte fundamental la existencia previa de una organización estructurada en estricta verticalidad, en la que existen niveles de mando y niveles de ejecución. La posición de poder del autor mediato puede provenir de una autoridad de mayor jerarquía, liderazgo o ascendencia proveniente de factores políticos, ideológicos, sociales, económicos, religiosos, culturales o de otro similar. Por esa razón el nivel de mando puede expresarse desde el nivel superior estratégico hacia los niveles intermedios tácticos u operativos; o desde los niveles intermedios hacía los ejecutores materiales. (23) El grado de reprochabilidad es mayor para quienes se encuentren en un escalón superior o máximo del aparato de poder o de la organización criminal, lo que fue puesto de relieve en el caso Adolf Eichman por el tribunal de Jerusalén (24)
El Estatuto de Roma con una redacción escueta contempla todas las formas que puede revestir la autoría mediata al expresar como forma de intervención en su artículo 25-3 que será penalmente responsable quien comete el crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea o no penalmente responsable.
Este documento fue firmado por México el 7 de septiembre del 2000; su aprobación y ratificación por parte del Senado recorrió un largo tramo que inició en el 2001 y concluyó el 21 de junio del 2005 con la aprobación del Congreso mexicano.
Es muy posible que las resistencias vinieran de las fuerzas armadas del país por desacuerdo con la competencia de la Corte Penal Internacional, motivo de ello es muy probable que lo fue la reforma al artículo 21 constitucional que se cristalizó un día antes, es decir, el 20 de junio del mismo 2005, para depositar en el titular del ejecutivo federal, con la aprobación del Senado, determinar en qué casos se reconoce la competencia de la Corte Penal Internacional, lo que constituye materialmente una reserva maquillada que contraviene el artículo 120 del propio Estatuto de Roma que literalmente dispone: “No se admitirán reservas al presente Estatuto”, lo que puede interpretarse como una reserva no puesta. (25)
baltazarsalomón79@gmail.com
Autor de Tres paradigmas de la justicia penal. Porrúa. México. 2020 y Coautor de Casos Penales. Porrúa. México. 2005.
Citas.
1.- Roxin autor citado por Álvaro Bunster. Escritos de derecho penal y política criminal. Universidad de Sinaloa, México. 1994. P. 197.
2.- Gómez Benítez, José Manuel. Dominio del hecho en la autoría. (validez y limites) pp. 123 y 124. Disponible en Dialnet-ElDominioDelHechoEnLaAutoriaValidezYLimites-46251.pdf
3.- Sota Sánchez, Percy André. Análisis dogmático y jurisprudencial respecto a la coautoría como dominio funcional del hecho. Revista Derecho social y cambio social. Año 9. Núm. 27. Perú. 2012. P. 7. Disponible en Dialnet.AnalisisDogmaticoYJurispridencialRespectoALaCoauto-5496574.pdf
4.- Véase Baltazar Samayoa, Salomón y García Beltrán Germán. Casos Penales. México. Porrúa. 2005. P. 45.
5.- En este sentido opina Rodríguez Morullo, autor citado por Mir Puig, Santiago. Derecho Penal Parte general. 2da. Edición. Promociones y publicaciones Universitarias, Barcelona. España. 1985. P. 320 en Baltazar Samayoa Salomón. Tres Paradigmas de la justicia Penal. La autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos de poder o de organizaciones crimínales, La Prueba y la Seguridad Ciudadana Porrúa.2020. p. 6.
6.- Roxin. Autor citado por Álvaro Bunster. Op. Cit. p. 197.
7.- Córdoba Roda autor citado por Cerezo Mir José. Autoría y participación en el Código Penal vigente y en el futuro Código Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 32, fasc/mes 3, 1979, p. 570. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2796601.pdf
8.- Muñoz Conde, Francisco. La autoría mediata por dominio de un aparato de poder como instrumento para la elaboración jurídica del pasado. Revista Penal, núm. 31, 2013, p. 96. Disponible en https://www.ficp.es/wp-content/uploads/Ponencia-Prof.-Mu%C3%B1oz-Conde.pdf
9.- Citando a Roxin, Faraldo Cabana, Patricia. Formas de autoría y participación en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y su equivalencia en el derecho penal español. Revista de Derecho Penal y Criminología. 2a. época, núm. 16, 2005. pp. 34. Disponible en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:DerechoPenalyCriminologia-2005-16-3020&dsID=PDF
10.- Gómez Benítez, José Manuel. Op. Cit. p. 128 y 129 y Enrique Gimbernat. A Vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el derecho penal de la culpabilidad. P. Revista Nuevo foro penal 82 ene-junio 2014. Universidad EAFIT. Medellín. Colombia. 83-133.
11.- Zaffaroni, Raúl. Manual de derecho penal mexicano. Editorial Porrúa, México, 2013, p. 575.
12.- Welzel Hans. Derecho penal alemán, 11a. ed., (4a. ed., en castellano), Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 122.
13.- Véase Baltazar Samayoa, Salomón y García Beltrán, Germán, Op. Cit. pp. 55 y 56.
14.- Díaz y García Conlledo, Miguel, Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos. Nuevo Foro Penal, núm. 71, Universidad EAFIT, Colombia, enero-junio de 2007, p.133.
15.- Sentencia STS 503/2008 de 17-7 (RJ 2008/5159) citada por Díaz y García Conlledo, Miguel. La influencia de la teoría de la autoría (en especial, de la coautoría) de Roxin en la doctrina y la jurisprudencia españolas, Consideraciones Críticas. Nuevo Foro Penal, vol. 7, núm. 76, Universidad EAFIT, Médellín, Colombia, enero-junio de 2011, pp. 20.
16.- Muñoz Conde, Francisco. La Autoría mediata por dominio de un aparato de poder como instrumento para la elaboración jurídica del pasado. Disponible en https://www.ficp.es/wp-content/uploads/Ponencia-Prof.-Mu%C3%B1oz-Conde.pdf
17.- Gimbernat Ordeig, Enrique, A vueltas con la imputación objetiva. Op. Cit. P. 107.
18.- Roxin, Claus. El dominio de una organización como forma independiente de autoría mediata. Revista de Estudios de la Justicia, núm. 7, 2006, p. 12. Disponible en http://web.derecho.uchile.cl/cej/recej/RECEJ%207/EL%20DOMINIO%20DE%20LA%20ORGANIZACION%20COMO%20FORMA%20INDEPENDIENTE%20DE%20AUTORIA%20MEDIATA.pdf
19.- Ibidem. pp. 15 y 17.
20.- Idem.
21.- Meini, Iván. Problemas de autoría y participación en la criminalidad estatal organizada. Revista Peruana de Ciencias Penales, Lima, Perú, 2004, pp. 63 y 64.
22.- Véase Ambos, Kai y Grammer, Christoph. Dominio del hecho por organización. La responsabilidad de la conducción militar argentina por la muerte de Elizabeth Kasemman. Revista de Derecho Penal y Criminología, vol. 26, núm. 77, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 107.
23.- Véase la sentencia contra Alberto Fujimori. p. 629 y siguientes.
24.- Véase a Roxin, Claus. Dirección de la organización como autoría mediata. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 62, 2009, p. 52. Disponible en file:///C:/Users/WTC/Downloads/Dialnet-DireccionDeLaOrganizacionComoAutoriaMediata-3281917.pdf y Muñoz Conde Francisco. Op. Cit. p. 96 y sentencia contra Alberto Fujimori p. 635 y siguientes.
25.- Baltazar Samayoa Salomón. Tres Paradigmas de la justicia penal. La autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos de poder o de organizaciones crimínales, La Prueba y la Seguridad Ciudadana. Porrúa, México 2020 p. 56.
