A mi maestra la Dra. Olga Islas Magallanes de González Mariscal, con perdurable gratitud.
Salomón Baltazar Samayoa.
Lo relevante para el derecho penal es la acción entendida como el comportamiento humano en el cual la voluntad está dirigida a un resultado determinado pero cuando en la realización del delito interviene una pluralidad de sujetos surge la indispensabilidad de identificar la forma de intervención porque ello será determinante para fijar el quantum del reproche social. En esa pluralidad de personas que intervienen en la realización de un delito y que la teoría denomina autoría y participación nos encontramos con las figuras del auxiliador y el cómplice, los cuales poseen contornos propios que permiten diferenciarlos entre sí y comprender con claridad las notas que los distinguen de la autoría, coautoría, la autoría mediata y el instigador.
La corriente subjetiva considera autor si el que realiza una aportación causal lo hace con voluntad de autor [animus autori) en tanto si la aportación es como ajeno (animus socii) su calidad es de participe. Para la teoría subjetiva de la participación lo importante no es la intervención material en el hecho delictivo sino el ánimo o la voluntad con la que se actúa, de modo que si el sujeto que lleva a cabo el hecho delictivo lo hace siguiendo las órdenes impartidas por otro y no por interés propio, deberá responder como cómplice con una pena de escasa duración (1)
Si tomamos como punto de partida que de acuerdo con la teoría del dominio del hecho será autor quien tenga el dominio central del acontecer típico, en esta consideración descansa la afirmación que el autor directo es el que realiza el delito por sí, es quien directa y materialmente realiza los elementos objetivos del delito con los elementos subjetivos que exige el tipo penal. Tiene dominio del hecho porque domina la acción, de esta manera la ejecución de los elementos objetivos se convierte en un criterio de atribución objetiva que califica a una contribución como autoría (2) porque en su voluntad está el detener o continuar con la conducta que causa el resultado. Cuando el sujeto cumple objetiva y subjetivamente con la conducta en forma directa, es inequívoco que en sus manos está el curso del devenir del hecho. (3)
Acorde con estas líneas generales del autor directo, el auxiliador se caracteriza por la ayuda o auxilio que presta al autor en función de una promesa anterior al hecho [artículo 13 fracción VI del código penal federal y 22 fracción VI del código penal de la ciudad de México]. A diferencia, el cómplice interviene ayudando al autor en la comisión del hecho mediante una contribución que también es no esencial (4) sin embargo el legislador decidió sancionar ambos comportamientos con una pena disminuida [artículo 81 del código penal de la ciudad de México y 64 bis del código penal federal]. El auxiliador y el cómplice brindan ayuda; el primero lo hace en función de una promesa anterior al hecho; el segundo simplemente colabora con el autor en la comisión del hecho.
El comportamiento del cómplice como el del auxiliador no es primordial para dominar el curso del hecho porque en caso de que retiren su colaboración, el autor continúa poseyendo el monopolio del poder de suspender o continuar con la realización del delito porque a diferencia de la coautoría en ésta la aportación reúne las características de adecuada y esencial. (5)
Lo relevante es que tanto el comportamiento del auxiliador como el del cómplice se rigen bajo el principio de accesoriedad, lo que significa que si el autor es inculpable también lo será, por consecuencia, el auxiliador o el cómplice. Aunque el delito es único e indivisible, la teoría de la accesoriedad considera autor a aquel que realiza los elementos descritos en el tipo, en tanto que los que intervienen con un papel secundario son considerados con un carácter accesorio. La culpabilidad del auxiliador y del cómplice exige de la culpabilidad del autor.
La naturaleza de la punibilidad disminuida para los cómplices y auxiliadores parte del principio de que su rol es menor de manera que son notoriamente discrepantes los alcances del dolo del autor y de los coautores, lo que permite valorarlos de forma diferenciada en función de su contribución y las circunstancias del hecho sin que ello implique transgresión al principio de accesoriedad. (6) El cómplice interviene ayudando al autor para la comisión del delito; el auxiliador, en función de una promesa anterior al delito pero brinda la ayuda con posterioridad a la ejecución del delito.
El auxiliador y el cómplice responden en la medida de su propia culpabilidad [artículo 24 del Código Penal de la Ciudad de México y artículo 13, penúltimo párrafo, en relación con el artículo 64 bis del Código Penal Federal] En ambos se exigen dos elementos: uno objetivo que se configura con el aporte; el subjetivo consiste en la voluntad de colaborar en la ejecución de un delito. Estas forma de participación se presentan únicamente en delitos dolosos cuando el autor haya alcanzado, al menos, el grado de tentativa y es factible a través de una omisión cuando ésta sea eficaz y derive de una posición de garante. (7) En la figura del auxiliador existe una relación de dos personas: el autor que realiza el verbo rector del tipo y el auxiliador que aporta una ayuda o auxilio con posterioridad al delito pero en cumplimiento de una promesa anterior. Su conducta es accesoria a la del autor y su responsabilidad depende si el autor decide o no llevar a cabo el delito. Si el autor decide renunciar a ejecutar el delito, ello exime de responsabilidad al auxiliador.
El cómplice y el auxiliador actúan con dolo que es la conciencia y voluntad de auxiliar al autor y ésta es el limite de su responsabilidad que no los hace siempre responsables de los excesos del autor de aquello que no fue previsible al aportar su ayuda. Si una persona con conciencia y voluntad brinda ayuda con posterioridad a la comisión del delito sin que previamente haya existido promesa de ayuda para ese delito, su rol será de encubridor y no de auxiliador. Auxiliadores son aquellos que con posterioridad a su ejecución ayudan al autor en cumplimiento de una promesa anterior al delito. La diferencia entre cómplice y auxiliador estriba que en el cómplice la ayuda o auxilio es anterior o durante el delito, mientras que en el auxiliador la ayuda es aportada después de la comisión del delito pero en cumplimiento a una promesa de auxilio efectuada antes de que el delito sea cometido. (8)
El que anudó la cuerda para que otros escalen y entren a robar a una casa se le atribuirá el carácter de cómplice (9) o el caso del sujeto que vigila y echa aguas en el delito de robo en el que su rol consiste únicamente vigilar el entorno. Aquí advertimos que la conducta del cómplice no es primordial para dominar el curso del hecho y que si él decidiera desistirse retirándose del lugar, los coautores continuarán poseyendo el monopolio de decidir si suspenden o continúan con la realización del hecho. (10) Los actos del cómplice no son más que una causa auxiliar de actos no tan relevantes como los del autor. Si el cómplice intentó participar sin éxito debe ser impune porque una cosa es participar en la comisión del delito que quedó en grado de tentativa y otra es la tentativa de complicidad cuando el cómplice no llega a prestar la ayuda debida o prometida, lo que la doctrina denomina participación imperfecta. (11) También debe ser impune si el cómplice contribuye con la ayuda con posterioridad a la realización del hecho, cuando era útil durante la comisión pero no después, como el caso del aquel cuya función era estar presente a una hora determinada con un vehículo para facilitar la fuga de todos los que intervinieron en el robo de un banco pero resulta que llega minutos más tarde cuando ya no están los ejecutores porque tuvieron que recurrir a otro medio para huir. (12)
El principio de accesoriedad exige: para que exista el auxiliador o el cómplice necesariamente debe existir un autor que haya realizado una conducta típica y antijurídica. Sin autor es imposible hablar de un cómplice o un auxiliador. Una incompatibilidad muestra que el cómplice ni el auxiliador pueden tener dominio del hecho. Podemos sintetizar que la accesoriedad es para el instigador, cómplice y auxiliador, lo que el dominio del hecho, el plan delictivo común o el acuerdo previo y la contribución esencial son para la coautoría.
Por razones de política criminal y para no dejar afuera de las punibilidades a los demás partícipes, el artículo 212 del Código Penal Federal dispone la aplicación de las misma penas para ciertos delitos bajo la fórmula siguiente: Se impondrán las mismas sanciones a cualquier persona que partícipe en delitos de corrupción, ejercicio ilícito del servicio público, abuso de autoridad, desaparición forzada de personas, coalición de servidores públicos, uso ilícito se atribuciones y facultades, del pago y recibo de remuneraciones de los servidores públicos, concusión, intimidación, ejercicio abusivo de funciones, trafica de influencias, cohecho, peculado, enriquecimiento, delitos contra la administración de justicia y ejercicio indebido del propio derecho. El legislador federal recurrió a una fórmula globalizante para aplicar las misma penas a autores y participes sin importar si su aportación pueda ser considerada como una porción de la acción típica o de menor importancia. No distingue de coautores, instigadores ni participes. Dispone la aplicación de las mismas penas para ciertos delitos relacionados con servidores públicos porque recurre a un criterio generalizador en el que las mismas penas se aplican a los partícipes sin importar si su aportación pueda ser considerada como una porción de la acción típica o de menor importancia. Esta forma globalizante de sancionar no distingue entre coautores, instigadores y auxiliadores. Rompe con la regla general de punibilidad contenida en los artículos 13 y 64 bis del código penal federal, en los que se prevé que la sanción para los partícipes es hasta tres cuartas partes de la pena que corresponda, lo que sin duda alguna constituye un exceso. (13)
Autor de Tres paradigmas de la justicia penal. La autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado, La Prueba y La Seguridad Ciudadana. Porrúa. México. 2020 y Coautor de Casos Penales. Porrúa. México. 2005.
Referencias.
1.- Muñoz Conde Francisco. La autoría mediata por dominio de un aparato de poder como instrumento para la elaboración jurídica del pasado. Revista penal No. 31. 2013. P. 96.
2.- Véase a Olásolo Alonso, Héctor. Tratado de autoría y participación en el derecho penal internacional. Tirant lo blanch. Valencia, España. 2013. P. 83
3.- Zaffaroni, Raúl. Manual de derecho penal mexicano. Porrúa. México. 2013. P. 582.
4.- Ojeda Bojórquez, Ricardo y Zabalgoitia Novales, Erick. Coautoría y complicidad. Iter Criminis. Revista de Ciencias penales. No. 5. Instituto nacional de ciencias penales. 2008. Pp. 91-106.
5.- Baltazar Samayoa, Salomón. Tres Paradigmas de la justicia penal. La autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado, La Prueba y La Seguridad Ciudadana. Porrúa. México. 2020. P. 375.
6.- Tesis de jurisprudencia II 2o. P. J/4 (10ª) Autores y participes del delito. Registro digital 2014936. 7.- Conde Pumpido Cándido. (Dir.) Código Penal Comentado. Edit. Bosch. España. P. 186.
8.- Baltazar Samayoa, Salomón. Op. Cit. p. 42.
9.- Werner Arthur autor citado por Álvaro Bunster. Escritos de derecho penal y política criminal, Universidad de Sinaloa, México, 1994, p. 196.
10.- Baltazar Samayoa Salomón. Op. Cit. p. 37.
11.- Soler, Sebastián. Derecho penal argentino, t. II, Tea, Buenos Aires, 1978, p 264. En el mismo sentido opina Bacigalupo, Enrique. Manual de derecho penal. Parte general. Temis, Colombia, 1989. p. 207.
12.- Baltazar Samayoa, Salomón. Op. Cit. p. 38
13.- Ibidem. p. 18.
