A la relativamente reciente creación de este tipo penal (2015), a juicio del autor han surgido distintos comentarios que valen la pena ser destacadas dado que la práctica judicial ha dejado mucho que desear respecto de los postulados del derecho penal sustantivo. Errores de interpretación, desconocimiento o nula aplicación de la teoría del delito y prácticas judiciales que parten de una política criminal estatal son algunas de las ideas que han de abordarse a continuación.
En primer lugar, es necesario puntualizar el tipo penal sujeto a estudio, mismo que a continuación se detalla:
TITULO DECIMOPRIMERO.
Delitos contra la economía pública.
ARTÍCULO 240 TER.- Se impondrá pena de tres a siete años de prisión y multa de cien a quinientas veces el valor de la Unidad de Medida y Actualización vigente, a quien obtenga un lucro o beneficio económico, prometiendo falsamente otorgar u obtener para otra persona un empleo, trabajo, cargo, plaza, comisión o nombramiento en el sector público o privado, o una concesión, autorización, permiso, licencia, contrato o trámite respecto de un servicio público.
Si el sujeto activo es servidor público, se aumentará en una mitad los mínimos y máximos de las
penas señaladas, se le destituirá del cargo y se le inhabilitará para ejercer otro por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta.
Una vez establecido lo anterior, resulta imperativo realizar un estudio ordenado de los elementos del tipo penal para mayor entender, de manera que este se propone de la siguiente manera:
Elementos objetivos
Sujeto activo: Cualquier persona
Sujeto pasivo: Cualquier persona que detente la economía pública.
Calidad especifica sujeto activo: Servidor Público (elemento normativo)
Calidad especifica sujeto pasivo: No
Bien jurídico tutelado: La economía pública
Objeto jurídico: Sobre quien recae la conducta, la persona
Conducta: otorgar u obtener para otra persona
Medio comisivo: prometiendo falsamente
Resultado: Obtención de lucro o beneficio económico
Elementos normativos
De valoración jurídica: empleo, trabajo, cargo, plaza, comisión o nombramiento en sector público o privado, concesión, autorización, permiso, licencia, contrato o tramite respecto de un servicio púbico.
Elementos subjetivos: Dolo o culpa
Derivado de este análisis, es de suma relevancia desarrollar diversas ideas que en la práctica están sujetas a una crítica constructiva, a saber:
Es necesario mencionar que cuando menos en el Estado de Oaxaca y derivado de la creciente incidencia delictiva respecto del delito de tráfico de plazas y nombramientos en el gobierno del estado, surgió una problemática social y política que trajo como consecuencia el crear un tipo penal específico para prohibir esta conducta.
Este tipo penal, dogmáticamente fue abordado en función de proteger a la economía pública tal y como consta en el título décimo primero del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca, es decir, que solo puede ser víctima de este tipo penal quien detente la “economía pública”, entendiendo por este concepto compuesto lo siguiente:
Por economía según la RAE se debe entender como el “Conjunto de bienes y actividades que integran la riqueza de una colectividad o un individuo” y lo público se vuelve relativo a “Perteneciente o relativo al Estado o a otra Administración” de lo anterior se puede entender al bien jurídico tutelado como el conjunto de bienes o actividades económicas propias al estado o sus instituciones.
Y a su vez, en el amparo en revisión 337/2025 del Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Decimotercer Circuito , este, lo define como:
“Conviene destacar que en el ilícito de tráfico de plazas el bien jurídico tutelado es la afectación a la eficiencia y legalidad del servicio público que el Estado regula a través de diversas instituciones públicas y no el patrimonio de la persona que se aduce víctima.”
En este orden de ideas, es impensable reconocer como víctima a la persona que es “engañada” y que termina otorgando bienes o una cantidad de dinero al sujeto activo a cambio de una plaza pues el bien jurídico que se protege no es el patrimonio de las personas como normalmente se establece en las salas de audiencias por los jueces del Estado. Si bien esta persona pudiera verse afectada en su patrimonio, esta se encuentra fuera del radio de protección de este tipo penal.
Lo anterior se sostiene en función del principio de exacta aplicación de la ley penal (artículo 14 CPEUM), si el bien jurídico que se tutela (mismo que se encuentra en la norma penal) ha sido determinado por el legislador, el juzgador penal no puede suponer por analogía o mayoría de razón la existencia de otros bienes como lo pudiera ser el patrimonio.
Actualmente se integran carpetas de investigación y se dictan autos de vinculación a proceso en donde se les considera víctima a quien no lo es según el tipo penal, si bien por lo que hace al imputado el tipo penal es claro, cuando se habla de la víctima forzosamente lo han de ser las instituciones del Estado aun cuando quien haya sufrido un detrimento patrimonial lo sea una persona física o moral privada. La conclusión es simple, este tipo penal solo protege al Estado contra el actuar de los particulares del sector privado o público.
Si bien este es un delito que es perseguido de oficio y basta con que cualquier persona denuncie para instruir la apertura de la carpeta de investigación respectiva, no menos cierto es que entre los actos de investigación a realizar, lo será la declaración del ente público (a través de su representante legal) que en realidad es víctima así como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico “economía pública”.
Considerar víctima a un particular o particulares que participan en el hecho penalmente relevante equivale a legitimar actos de soborno o tutelar prácticas contrarias a la norma penal (antijurídicas) en donde valdría la pena preguntarse si quien da el “soborno” ¿pudiera también ser sujeto activo del delito de tráfico de plazas si su conducta afecta también a la economía pública? Si la respuesta es positiva, ¿cuál sería su forma de intervención en el hecho?
Esta idea tiene su fundamento en la contradicción 303/2012 resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en donde si bien se analizó el delito de fraude, también se concluyó que no podía considerarse engañada la presunta víctima porque sabe que el acto de soborno es antijurídico en sí mismo pues se basa en un hecho de corrupción.
Por lo anterior, es válido aseverar que otorgar bienes materiales o económicos con la finalidad de obtener un trabajo, nombramiento , plaza, etc., resulta en sí mismo un hecho jurídicamente contrario al derecho. Cabe hacer mención que a conclusiones similares como las ya detalladas ha llegado, -cuando menos en el décimo tercer circuito- el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo en el amparo en revisión 337/2025.
Ahora bien, es dable concluir que es cierto que este tipo penal busca dar respuesta a una problemática social y política, sin embargo, en atención al tipo penal debemos entender que se busca proteger a la economía del Estado, sin embargo quien paga una cantidad para hacerse de un puesto laboral a lo mucho pudiera ser beneficiado por un error de prohibición vencible o invencible, sin embargo sería procesado de igual forma sin embargo la práctica forense en cuanto a este delito, nos ha enseñado todo lo contrario pues a estas personas se les reconoce la calidad de víctimas.
Resulta innegable que la creación de los tipos penales buscan resolver problemáticas sociales, la técnica legislativa y más en materia penal requiere una pericia especial, un dominio de la teoría del delito, del derecho procesal penal, la criminología , la política criminal y otras ramas de la ciencia penal. Esta instrucción cuando menos en la actualidad hace mucha falta en los legisladores y sus asesores dado que sus pésimas construcciones legales dejan más problemas en el campo de la práctica que soluciones.
Finalmente, lo que se vuelve realmente imperativo y urgente es que el Estado a través de políticas sociales haga llegar el mensaje de la antijuridicidad, es decir, de las conductas que son prohibidas por el derecho penal y que descomponen o transgreden el tejido social, parece que a partir de ahí se puede empezar a darle el tratamiento más optimo a esta problemática jurídica.
José Antonio Albuerne Jiménez. Defensor y Asesor Jurídico Victimal privado. Director de Albuerne Defensa Penal. Maestro en Sistema Penal Acusatorio.
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