El Derecho Penal representa el poder punitivo que tiene el Estado frente a aquellas personas que cometen conductas antisociales que la ley califica como delitos y, que por ende, faculta al poder público para actuar coercitivamente a través de la función persecutora que implica el investigar y perseguir los delitos, acusar, imponer las penas y medidas de seguridad correspondientes y su ejecución, a través de los procedimientos establecidos para tal efecto.
Todo ello, se desarrolla dentro de un procedimiento penal en el que se busca hacer efectivas las normas del derecho penal sustantivo, pues es ahí donde se establecen aquellas conductas que se consideran relevantes para el Derecho Penal y que tienen la categoría de delito, es decir, una conducta típica, antijurídica y culpable, realizando para tal efecto el legislador la descripción de una conducta a la cual va aparejada una sanción, estableciendo con precisión los elementos objetivos, normativos y subjetivos, esto es, un tipo penal.
Un punto de gran interés es identificar tanto la funcionalidad de los tipos penales, así como justificación, lo que resolvemos con dos sencillas preguntas; ¿por qué un tipo penal? y ¿para qué un tipo penal?, pues en efecto, resulta indispensable entender por qué el Estado toma la decisión identificar y regular una conducta y atribuirle una pena privativa de libertad, así como la funcionalidad de implementar dicho tipo en los Códigos.
En primer término, resulta oportuno atender a la dogmática jurídico-penal, concretamente, a la figura de la Antijuridicidad en su aspecto formal (recordando que la dogmática identifica una antijuridicidad formal, así como material) que implica la violación al deber jurídico imbíbito en la norma, es decir, ese desvalor del hecho al actuar de manera contraria al deber ser, pues el Derecho Penal, en estricto sentido, no prohíbe sino sanciona.
Sin embargo, ese mensaje prohibitivo de la ley penal lo encontramos en todos y cada uno de los tipos penales, pues basta con analizar el verbo rector del tipo para identificar que es lo que busca regular el Derecho Pena, siendo el y evitar – a título prohibitivo – la afectación a determinados bienes, valores e intereses que protege el Estado (bienes jurídicamente protegidos o tutelados) al considerarlos relevantes para su contexto histórico.
De una manera interesante, el Código Nacional de Procedimientos Penales en su artículo 487 párrafo segundo, parte segunda, nos indica la justificación de la existencia de los tipos panales, al establecer que “los tipos penales estarán limitados a la exclusiva protección de los bienes jurídicos necesarios para la adecuada convivencia social”, reafirmando como postulado que el Derecho Penal busca la conservación y restablecimiento del orden social.
Por ello, los tipos penales deben atender y ajustarse a una verdadera necesidad y realidad histórica muy nutrida de política criminal, pues nos ayudará a identificar aquellos problemas que aqueja a una sociedad y sus orígenes o particularidades, por eso, cada vez encontramos tipos penales mas complejos y sofisticados, pues se ajustan al contexto histórico, como lo vemos hoy en día con el feminicidio, trata de personas, violación a la intimidad, los del derecho penal económico, hasta la responsabilidad penal de las empresas.
Esto es, que los tipos penales deben de ofrecer una respuesta a un conflicto social bajo los parámetros de proporcionalidad, racionabilidad y razonabilidad, así mismo, pasar por un Test de Proporcionalidad que permita identificar que la restricción a la libertad personal (sanción por excelencia) obedece a un fin legítimo, es decir, que realmente sea un problema social de tal magnitud, que resulte proporcional sancionar a las personas con la privación de su libertad personal, es decir, la última ratio.
Incluso, en el ámbito del Derecho Internacional, así como a nivel local, el Principio de Proporcionalidad debe imperar en materia de sanciones, claramente en el Derecho Penal con una mayor rigurosidad, pues las penas que prevén los tipos penales deben ir acorde a la conducta que busca prohibirse, así como la afectación a determinado bien, valor e interés, cumpliendo así con el mandato Constitucional previsto en el primer párrafo del artículo 22.
Sin embargo, el Derecho Penal, indebida y abusivamente, ha sido empleado como “instrumento de control político y social”, pues ha sido la vía perfecta de los gobiernos para legitimarse y lograr un contento social, ya sea paliativo o temporal, pues la sociedad carece enormemente de una cultura de legalidad y de justicia al concebir la prisión como justicia y la libertad como injusticia, sin considerar los fines del procedimiento penal.
Tan es así, que basta con hacer un breve ejercicio e identificar si aquellas políticas empleadas en materia penal has sido útiles y han permitido conservar o reestablecer el orden social, destacando aquellas modificaciones a los Código Penales que solamente atienden al clamor social sin que tengan realmente un impacto positivo; desafortunadamente esto acontece a menudo para darle gusto una sociedad poco informada e inconforme con sus gobernantes, actividad política llamada “populismo punitivo”.
De tal manera, en el campo del Derecho Penal podemos concebir al Populismo Punitivo como “una actividad consistente en atender problemas reales a través de propuestas legislativas incongruentes que no darán una solución al conflicto pero que resultan agradables a la vista de una sociedad habida de justicia” y esto justamente lo vemos en las leyes penales sustantivas mediante la creación de nuevos tipos penales, circunstancias modificativas agravantes y, principalmente, en el aumento irracional de las penas.
Por ello esta concepción de Populismo Punitivo, pues solo busca ampliar el margen de conductas sujetas a persecución penal, así como, principalmente, los rangos de punibilidad, destacando que ambas posturas no son idóneas, útiles, ni correctas para erradicar al fenómeno social llamado delito, pues de eso debe encargarse la seguridad pública que lleva inmersa la actividad de la prevención del delito y que justo al fallar el Estado en esta función preventiva, ofrece propuestas agradables a la vista de la ciudadanía, consciente (el Estado) que ello no soluciona el conflicto de inseguridad en lo más mínimo.
Todo esto, constituye un populismo punitivo desde el punto de vista sustantivo, pues basta con identificar que la estancia de una persona 10 o 15 años más en prisión no resuelve el problema de inseguridad pues el conflicto o deficiencia del Estado está en la prevención, lo mismo sucede con la prisión vitalicia o aquellos casos en los que se dictan sentencia que 200 o 300 años que materialmente son inejecutables.
Claramente, este tipo de decisiones, adolecen de un test de proporcionalidad porque no tienen una justificación, ni mucho menos un fin legítimo, pues hablando de delitos de alto impacto social como el feminicidio, el secuestro, la trata de personas, el aumentar las penas exorbitantemente no impacta en lo más mínimo en su prevención, pues las cifras nos han indicado todo lo contrario, más aún que se adolece de un sistema efectivo de reinserción social que garantice que aquel sentenciado ya no volverá a delinquir.
Ahora bien, este populismo punitivo de sancionar y buscar la privación de la libertad a toda costa no ha sido la única vía – legislativa – de mandar ese mensaje de cumplimiento a la sociedad, pues desafortunadamente esta actividad coercitiva desproporcionada también se desarrolla en el ámbito adjetivo o procesal, incluso antes de que exista una condena y se declare la responsabilidad penal de una persona, concretamente, nos referimos al uso desmedido de la prisión preventiva y más aún, con la prisión preventiva oficiosa.
Así, podemos sostener que tenemos un populismo punitivo sustantivo y adjetivo, que en su conjunto atenta contra el derecho fundamental de libertad personal y en este ámbito adjetivo o procesal se convierte – el populismo – aún más aflictivo o vulnerador de derechos pues se trata de la aplicación de la prisión preventiva como medida cautelar, es decir, privar de la libertad a un individuo que aún goza de la presunción de inocencia.
No debe pasar inadvertida la reforma constitucional del 18 de Junio de 2008 cuya finalidad fue incorporar a nuestro régimen jurídico el Sistema de Justicia Penal Acusatorio, Oral y Adversarial y con ello se vio superada la mecánica de la prisión preventiva determinada por la gravedad de los delitos a través de la regla números clausus que representaba una sencilla ecuación matemática para determinar si un hecho sujeto a juzgamiento era delito grave o no y, en su caso, si la persona podría llevar su proceso en libertad.
Tras lo anterior, quedó muy preciso que la prisión sería una regla de excepción y que solamente debía proceder para garantizar la comparecencia del imputado al proceso, evitar la obstaculización de la investigación y la protección de las víctimas y que, excepcionalmente, procedía aplicarla oficiosamente en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, graves acorde al a seguridad de la nación, contra el libre desarrollo de la personalidad y contra la salud.
Incluso, tras la reforma, el Estado Mexicano parecía estar haciendo una buena labor en materia de Derechos Humanos, pues el 5 de Marzo de 2014 se publicó el Código Nacional de Procedimientos Penales que regulaba lo inherente a la prisión preventiva, particularmente la oficiosa y de una manera muy interesante establecía el plazo de un año para la aplicación de la prisión preventiva, a pesar de que la Constitución señalaba dos.
Esto, fue vistoso a nivel internacional, particularmente en el ámbito interamericano y de una manera muy valiosa para los justiciables, pues era mínimo el margen de aplicación de la prisión preventiva oficiosa, quedando sujeta a justificación, bajo un test de proporcionalidad, el resolver si una persona debía llevar su proceso en prisión, o bien, en libertad, sin embargo, el Estado cedió a la presión social y a intereses de popularidad y se decidió eliminar estas buenas intenciones en materia de prisión preventiva.
Es así, que en Junio de 2016 el Código Nacional de Procedimientos Penales homologó el plazo de la prisión preventiva a dos años como lo establecía la Constitución Federal y, aún en contra de la Progresividad como principio constitucional, en Abril del año 2019 se incrementó exponencialmente el catálogo de delitos que ameritaban prisión preventiva oficiosa, pasando de ser 9, a duplicarse y quedar en un total de 18.
Y todavía, de una manera irracional y con un afán desproporcionalmente recaudatorio, en Noviembre de 2019 se publicó una serie de reformas que se denominó Terrorismo Fiscal, pues delitos de naturaleza tributaria – contrabando, defraudación fiscal y facturación simulada – se sumaron a la lista de prisión preventiva oficiosa, aunado a que podrían tipificarse como delincuencia organizada, atentar contra la seguridad de la nación y anulando la posibilidad de acceder a la justicia alternativa, es decir, la prisión es inevitable.
Como puede advertirse, ese poder punitivo se fue fortaleciendo cada vez más en beneficio del Estado sin alguna justificación congruente y proporcional, sin embargo, el otorgarle a la ciudadanía personas detenidas, personas en prisión, permite hacer un reflejo de que el aparato de procuración y administración de Justicia está funcionando, pues como se dijo en un principio, una sociedad limitada en cultura de legalidad le es inconcebible que una persona que cometa un delito pueda estar en libertad, desconociendo la razón legal.
Por ello, poco a poco el Estado se fue dotando de herramientas sustantivas, así como adjetivas – la prisión preventiva por excelencia – para pseudo-legimitarse con su ciudadanía y ofrecer cifras más que resultados, cifras que hablan de detenciones, de encarcelamientos, mas no de justicia y es así, que al utilizar el Estado la prisión como estandarte y herramienta política de popularidad, incuestionablemente se sostiene que en México vivimos un populismo punitivo.
Mtro. Francisco Jesús Serralde Gallegos
Abogado Postulante en Materia Penal
Catedrático en la Facultad de Derecho de la UNAM
Especialista en Derechos Humanos
Especialista en Proceso Penal y Garantismo
Maestro en Derecho Procesal Penal
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Twitter: @Frank_Serralde
