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REFLEXIONES CON RELACIÓN AL ESTÁNDAR PROBATORIO DE PROBABILIDAD PREVALESCIENTE PARA EL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO

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Fernando Allende Sánchez

ACERCAMIENTO A LA TESIS DE RUBRO “AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE EL INDICIADO EXPONGA UNA VERSIÓN ALTERNA DE LOS HECHOS IMPUTADOS TAMBIÉN VEROSÍMIL Y PROBABLE COMO LA PLANTEADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL FORMULAR LA IMPUTACIÓN, NO IMPIDE SU DICTADO”

Por Fernando Allende Sánchez

El criterio de tesis aislada con número de registro 2025379, emitido por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito —dentro del Amparo en Revisión 124/2022—, es muy interesante porque centra el debate al genuino tema del estándar probatorio para el auto de vinculación a proceso. Este factor, por sí mismo, ya es suficiente de celebrar porque el debate sobre el estándar probatorio para esa decisión se centró durante mucho tiempo en el tópico relativo a la quaestio facti, al confundirlo con el significado y contenido del hecho que la ley señala como delito —elementos del tipo penal— que, en realidad, tiene que ver con un problema de quaestio iuris.

Dice la tesis de rubro:

▐ AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE EL INDICIADO EXPONGA UNA VERSIÓN ALTERNA DE LOS HECHOS IMPUTADOS TAMBIÉN VEROSÍMIL Y PROBABLE COMO LA PLANTEADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL FORMULAR LA IMPUTACIÓN, NO IMPIDE SU DICTADO.

Hechos: El quejoso golpeó con su vehículo a un ciclista que horas después murió, por lo que fue conducido a la audiencia inicial y tras escuchar la imputación en esos términos que fueron catalogados como homicidio culposo, sostuvo que, al conducir el vehículo, advirtió una piedra que estaba sobre la carretera e instintivamente, giró el volante y golpeó al ciclista; fue vinculado a proceso y esta decisión fue reclamada en el juicio de amparo.

Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que la circunstancia de que la versión alterna del imputado sea verosímil e incluso probable, probatoriamente hablando, no impide vincular a proceso si la versión de imputación es igualmente probable.

Justificación: El artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que se vinculará a proceso penal a una persona cuando «los datos establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad» de que ella lo cometió, mientras que el artículo 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales reitera esa fórmula, pero con dos matices: que aquellos datos deben ser de prueba y que se entenderá que se cuenta con ellos cuando existan indicios razonables que así permitan suponerlo (que se ha cometido ese hecho), con lo que propiamente fija en grado de probabilidad tanto el hecho como la participación de la persona a la que se le atribuye. Sobre esa base, la decisión sobre si se vincula o no a proceso depende de que la versión de imputación sea probable o no, probatoriamente hablando; dilema que no se altera por la circunstancia de que el imputado incorpore al debate una versión alterna y que ésta sea verosímil e, incluso, también sea probable, pues el hecho mismo de que sea sólo probable no impide que también lo sea la versión de imputación; ambas pueden ser probables y ello implica que la versión de imputación conserva esa calidad, que es el estándar relevante y suficiente para vincular. Diferente sería si esa decisión debiera tomarse en función de la versión mejor posicionada desde el punto de vista del respaldo probatorio, que en la doctrina se conoce como de probabilidad prevaleciente, pero es claro que el Constituyente no se decantó por esa regla para esta etapa temprana del proceso.

El criterio citado despierta algunas inquietudes y reflexiones. Antes de exponerlas, deseamos expresar nuestro respeto para quienes emiten las decisiones que generan este tipo de tesis, pues su calidad humana y sus conocimientos no están en discusión; sin embargo, el debate respetuoso de los criterios ayuda a encontrar mejores soluciones a las problemáticas que —como en la determinación judicial de los hechos— suelen ser bastantes polémicas.

Y es que al ser la motivación una necesidad racional para demostrar, con argumentos, que la decisión se encuentra sustentada de manera correcta, es entonces que la emisión del fallo constituye una de las actividades más trascendentes en la honorable función de administrar la justicia, de ahí́ que se exige proporcionar un discurso justificativo del fallo frente a las partes y ante quien pueda resolver la eventual impugnación pero, sobre todo, como indica Giulio Ubertis, es para el pueblo en cuyo nombre la justicia es administrada.

Así, en tanto operador jurídico e integrante del pueblo, desarrollamos una serie de reflexiones que aspiran a constituir una crítica constructiva y respetuosa, con la finalidad de dar solidez y robustecer nuestro sistema de justicia penal de corte democrático, por lo menos en este tópico tan importante. [1]

  1. Apunta la tesis publicada el viernes 21 de octubre de 2022, que los artículos 19 constitucional (CPEUM, 2021) y 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP, 2021), fijan un grado de probabilidad —inductivo— para el hecho que la ley señala como delito y la intervención de la persona imputada sobre la base de indicios razonables, esto es, que la hipótesis fáctica incriminatoria sea probable. Dicho con otras palabras, que la emisión o no de un auto de vinculación a proceso —que a decir de la tesis se trata de un dilema— depende que el hecho imputado sea o no probable.

En este sentido, y en los casos en que sólo existe una única hipótesis fáctica con un grado de conocimiento probable, se considera que dicha exigencia probatoria es suficiente para asumir como probado el hecho imputado, y por el que se solicita la vinculación a proceso, de donde sólo bastará saber si ese hecho encuentra en la norma jurídico penal, para de esta manera, verificar lo que la ley señala como delito de que se trate.

Este tipo de casos es el que se suele presentar comúnmente a los órganos decisores y, como hemos sostenido (vid. Allende, 2021: 251), dicho grado de conocimiento—probable—se puede considerar suficiente para justificar la afectación a la presunción de inocencia, en su regla de trato como inocente, y vincular a proceso a la persona imputada. Es decir, que al racionalizarse la afectación de ese derecho a la presunción de inocencia, con base al conocimiento obtenido de los datos o medios de prueba, se puede considerar justificada la prueba provisional del hecho por el que se solicita la vinculación a proceso.

  1. La tesis también señala que en los casos en que exista una hipótesis fáctica incriminatoria —y que es materia de la formulación de imputación y donde se solicita la vinculación a proceso— y otra hipótesis fáctica alterna de inocencia que sea verosímil o probable, igualmente se debe vincular, pues el dilema —vincular o no a proceso— no se altera ante la existencia de esta última hipótesis. Coincidimos con esta solución, y así lo hemos venido sosteniendo en la obra citada; sin embargo, los motivos que podemos presentar son diversos a los que la tesis y ejecutoria se refieren.

Debemos tener en cuenta que la resolución de la que deriva la tesis no proporciona una noción o concepto de verosimilitud, pero parece diferenciarla del concepto de probable. Si el punto diferencial entre estos conceptos consiste en que una hipótesis fáctica verosímil es aquella narración de hechos que aún sin tener respaldo probatorio es plausible que haya existido en nuestra realidad empírica, y que una hipótesis fáctica probable es aquella que cuenta con un respaldo probatorio, entonces, dicha diferenciación es relevante, porque lo verosímil es creíble o posible pero no cuenta con respaldo probatorio, pero lo probable tiene una base probatoria que la hace más o menos probable, y sobre este tipo de supuestos también nos hemos ajustado, ya que son bastante comunes a los jueces:

En los casos en que se cuente con dos versiones fácticas contrarias, es decir, la versión incriminatoria de la fiscalía y la versión exculpatoria de la defesa (exempli gratia, alegar que no existió el hecho incriminado, la no intervención de la persona imputada en el hecho o que actuó amparado por la causa de justificación como la defensa legítima), en donde cada una de ellas tiene a su favor elementos de juicio (datos de prueba y medios de prueba) que aportan a su favor grados de corroboración.

En estos casos, lo primero que debe realizar el órgano decisor es verificar que ambas hipótesis cuenten con la mínima actividad probatoria que las hagan probables. En el eventual caso de que alguna de esas hipótesis no satisfaga esa mínima actividad probatoria, y por ello resulte, dado el caso, improbable, deberá prevalecer la hipótesis que resulta probable (Allende, 2021: 251).

Así, en el caso de que la hipótesis fáctica de defensa solamente sea plausible, por no tener respaldo probatorio, y la hipótesis fáctica de la fiscalía sea probable, lo procedente es vincular a proceso porque la fiscalía ha cumplido su carga probatoria.

En el caso de que tanto la hipótesis incriminatoria como la defensiva sean probables —y es en este punto que diferimos de la solución dada en la tesis referida—, lo procedente sería vincular a proceso, no porque (i) no se altere el dilema, (ii) ni porque el grado de conocimiento probable sea suficiente para vincular a proceso en todos los casos, (iii) o porque la defensa deba probar su hipótesis fáctica plenamente y, (iv) menos porque nuestra Constitución no reconozca el estándar de la probabilidad prevaleciente, sino en realidad, porque este tipo de supuestos generan una duda racional sobre el conocimiento de la verdad y el beneficio de la duda razonable —in dubio pro reo— opera a favor del justiciable hasta la sentencia final del juicio.

Es en este orden de ideas que consideramos que ante dos hipótesis contrarias que resultan probables, no es racional preferir alguna de ellas, y tampoco aplicar el beneficio de la duda razonable en esta etapa, porque ello es materia de una sentencia final del juicio, pero además, porque el estándar de prueba de la probabilidad prevaleciente parte de la idea de que los intereses en juego —los del Estado/víctimas y los del justiciable—, en el momento en que se debe emitir la decisión sobre la vinculación a proceso, deben tener la misma valía y no se debe preferir alguno de esos intereses, porque se afectaría en mayor medida a alguno de ellos para privilegiar la realización de otros, afectando diversos derechos y principios de nuestro sistema de justicia penal.

  1. Cuando se afirma que dos hipótesis fácticas contrarias cuentan con un respaldo probatorio similar —porque resultan probables—, el Órgano decisor debe decantarse por vincular a proceso porque la fiscalía cumplió con su carga probatoria que aluden los artículos 19 constitucional y 316 del CNPP, ante lo que debemos preguntarnos es: ¿cuál es el estándar probatorio que la defensa debe cumplir para que su hipótesis fáctica pueda declararse como probada? Lo que salta a la luz de inmediato es que ni la CPEUM ni el CNPP contienen una respuesta a esta interrogante. Si esto es así, ¿entonces por qué la tesis en comento exige o plasma que la defensa debe probar plenamente su hipótesis fáctica?

De esta manera, parece visualizarse que existe una contradicción en la tesis cuando por un lado, afirma que “es claro que el Constituyente no se decantó por esa regla [estándar de la probabilidad prevaleciente] para esta etapa temprana del proceso”, y por otra parte, en la ejecutoria se sostiene que “la versión defensiva aunque también plausible, pero sin sustento probatorio suficiente, no es apta para que sea procedente dictar un auto de no vinculación a proceso, pues para ello es indispensable que los hechos en los que descansa su postura estén plenamente probados”.

La contradicción radica en que tampoco la Constitución, el CNPP ni el Poder Reformador de 2008 se decantan por el estándar probatorio pleno para la defensa; inclusive, parece que este poder, parece proscribirlo. Si esto es así, es evidente una contradicción al excluir el estándar probatorio de la probabilidad prevaleciente porque no lo aceptó el Constituyente Permanente, pero por otro lado impone a la defensa un estándar que tampoco lo refiere o acepta dicho poder, sin que se advierta en la ejecutoria algún tipo de justificación para imponer plenitud probatoria a la defensa.

  1. La exigencia de una “plenitud probatoria” a la defensa y un estándar “probable” a la fiscalía implica algunos aspectos problemáticos:

En primer lugar, se debe tener presente que el proceso legislativo de la Reforma Constitucional de 2008, en la iniciativa respectiva del legislador César Camacho Quiroz, claramente señala que no es posible probar plenamente los hechos ni fuera del proceso y mucho menos dentro del proceso en una etapa tan temprana, aseveración que se respalda de la mano de Michelle Taruffo, que es una autoridad en estos temas; veamos:

La noción cuerpo del delito parte de una epistemología muy ingenua que asume que es posible acreditar plenamente hechos del pasado. Si para la sentencia definitiva es muy complejo referirse a plenitud probatoria, cuanto más lo es para un momento tan inmediato en el proceso.

Diversos teóricos del derecho que se han venido ocupando del tema de la prueba, como Michelle Taruffo, han señalado que la prueba de los hechos en el derecho, igual que lo que ocurre en otras materias como la historia, no puede aspirar a la certidumbre plena.

Como ocurre con cualquier conocimiento de tipo empírico, el que es propio del derecho está inevitablemente confinado a los marcos de la probabilidad. La probabilidad exigida puede ser más o menos grande de acuerdo con el tipo de decisión práctica que deba adoptarse.

Así, para condenar a alguien a una pena es natural que se pida un alto grado de probabilidad; el sistema estadounidense exige, verbigracia, el estándar de la duda razonable; otros, en cambio, utilizan fórmulas como el de la hipótesis más plausible o el de la mejor explicación, entre las muchas posibilidades existentes.

Como quiera que sea los sistemas procesales más avanzados han renunciado ya al estándar de la certeza plena. Si para las decisiones definitivas sobre la responsabilidad esto ha venido ocurriendo, con mayor razón debería operar para decisiones intermedias, provisionales y revisables como es el caso de las órdenes de aprehensión o la decisión de sujetar al inculpado a alguna medida cautelar (Allende, 2021: 52-53).

Esta transcripción del proceso legislativo del Constituyente Permanente reconoce que no se puede aspirar a una plenitud probatoria, y eso fue lo que motivo la reforma al estándar de prueba, por lo que de nueva cuenta nos preguntamos: ¿por qué exigir a la defensa un estándar de prueba de plenitud probatoria que no se puede obtener?

Esto implicaría imponer una carga probatoria a la defensa que es imposible cumplir, dicho esto último por el propio Constituyente Permanente.

En segundo lugar, imponer a la defensa un estándar de prueba de plenitud probatoria, genera una desigualdad entre acusación y defensa, porque notablemente se facilita la carga probatoria a la fiscalía y se impone una carga más alta e imposible de conseguir a la defensa. Si se acepta el diseño de un estándar de este tipo, de origen se estaría revirtiendo la carga de probar a la defensa, porque cualquier versión fáctica de inocencia tendría que ser probada plenamente para que no sea vinculada a proceso, cuando en realidad la presunción de inocencia, en sus sentidos de regla de trato como inocente y como regla de prueba, parece indicar lo contrario.

  1. Es verdad que el Poder Reformador no se decantó de manera expresa por el estándar probatorio de la probabilidad prevaleciente para la vinculación a proceso; empero, vemos que en la cita de Camacho Quiroz, se reconoce la imposibilidad de conseguir una plenitud probatoria en la etapa procesal en que se debe emitir esa decisión, incluso fuera del proceso; sin embargo, abre la puerta a la aplicación de una variedad de estándares y reconoce que la “probabilidad exigida puede ser más o menos grande de acuerdo con el tipo de decisión práctica que deba adoptarse” (Allende, 2021: 53).

De esta manera, pareciera que la voluntad del legislador es que se tenga en cuenta a las diversas probabilidades que se pueden presentar en una decisión. Si esto es así, la probabilidad prevaleciente cumple dicha voluntad, pero además, este estándar resulta funcional respecto del espíritu de dicho legislador cuando indica que para entrar al proceso penal (referencia a la orden de aprehensión), se debe adoptar un nivel probatorio razonable que constituya “el justo medio entre el legítimo derecho del imputado de no ser sujeto de actos de molestia infundados, pero también su derecho fundamental a que la investigación de su posible participación en un hecho probablemente” (Allende, 2021: 57), y además indica que se debe fomentar “el acceso a la justicia penal de los imputados, así como de las víctimas u ofendidos, como signo de seguridad jurídica, a fin de evitar que la mayoría de las denuncias o querellas sean archivadas por el Ministerio Público, aduciendo que los datos que arroja la investigación son insuficientes para consignar los hechos al juez competente” (Allende, 2021: 57).

Así, se puede ver que el Constituyente Permanente opta por equilibrar los intereses en juego para iniciar el proceso, es decir, parte de la idea de que el estándar probatorio debe constituir un justo medio para respetar los intereses en juego. Y es el estándar de la probabilidad prevaleciente el que parece ser funcional a esa intención, lo que no puede ser el estándar de plenitud probatoria, porque no se puede alcanzar, además de que iría en contra de dicha intención, pero, sobre todo, porque no sería acorde a ese justo medio entre los intereses en juego que pretende equilibrar dicho poder.

Aunado a lo anterior, preferir un estándar de probabilidad para la fiscalía y plenitud probatoria para la defensa, incrementará y se preferirá, muy seguramente, los errores del tipo falsos positivo o falsos procesamientos porque aumentara el número de personas procesadas, dado que será más fácil cumplir la carga de probar por parte de las fiscalías y mucho más difícil que la defensa cumpla con su carga probatoria para un no procesamiento. Es decir, crece el número de personas procesadas y, a mayor número de personas procesadas, mayor probabilidad de procesar a personas que verdaderamente son inocentes.

  1. Si se acepta la probabilidad prevaleciente, no se tendría el problema de la reversión de la carga probatoria porque la defensa sólo tendría que probar, para hacer más probable su hipótesis, cuando la hipótesis de la fiscalía fuera probable, con lo que se parte y reconoce la carga probatoria de la fiscalía, y genera una igualdad al preferir como probada aquella que logre un mejor grado de corroboración, con lo que se respeta la presunción de inocencia, pues solamente en el caso de que la defensa tuviera una hipótesis fáctica probable de la fiscalía, se vería obligada a hacer más probable su hipótesis para obtener una no vinculación a proceso.
  2. Si —como se asevera en la ejecutoria que dio origen a la tesis que comentamos— el fin es el esclarecimiento de los hechos, esto es, la verdad de lo ocurrido, entonces imponer un estándar de plenitud probatoria a la defensa haría nugatoria la obtención de dicho fin institucional del proceso, porque tal plenitud no se podría obtener como se ha indicado.

En realidad, consideramos que el estándar probatorio de la probabilidad inductiva prevaleciente resulta funcional para la obtención de la verdad —entendida como correspondencia entre una de las hipótesis sostenidas por las partes y la realidad empírica—, pues si se cuenta con dos hipótesis contrarias —cada una de las cuales debe ser probable, necesariamente, para determinar cuál de ellas es la más probable—, se declarará o aceptará como probada aquella hipótesis que cuenta con un mejor grado de conocimiento o corroboración, y por lo tanto, resulta la más probablemente verdadera. Si esto es así, entonces dicho estándar será funcional al fin institucional y a la intención misma del Poder Reformador, por lo que no aceptar un estándar con estas características e imponer una plenitud probatoria a la defensa, sería ir en contra de la intención o espíritu del Poder Reformador.

  1. Aceptar que el solo hecho de que el Poder Constituyente no se haya decantado por el estándar como la probabilidad prevaleciente para la vinculación a proceso, y que por ello sea aplicable dicha regla de estándar, nos llevaría a dejar de aplicar funciones interpretativas en las decisiones judiciales, porque la labor de un Órgano decisor radica en desarrollar una labor interpretativa para atribuir significado a aquellas normas jurídicas que no están debidamente confeccionadas por el legislador primario, pues no puede seguir asumiéndose bajo la idea del mito del “legislador racional”, sino que se debe reconocer que las leyes tienen vacíos o lagunas que requieren de la labor interpretativa para confeccionar una solución de los casos, de la mano de propuestas teóricas para visualizar su aplicabilidad y funcionalidad, como en muchos casos se ha hecho —y se sigue haciendo.

En esta idea, es necesario desarrollar propuestas de estándares probatorias que sean acordes a los intereses, derechos, principios, intenciones del legislador, etc., por lo que consideramos que el diálogo entre operadores jurídicos, dogmáticos y teóricos del derecho, puede empatarse para encontrar mejores propuestas racionales para una óptima determinación de los hechos en un proceso judicial.

Citas.
[1] El sustento de estas reflexiones parte del libro de mi autoría El hecho que la ley señala como delito y estándar probatorio en el auto de vinculación a proceso. Análisis y propuesta desde el razonamiento probatorio, obra referida en la parte final de este documento.

Fuentes de información.
− ALLENDE, Fernando (2021), El hecho que la ley señala como delito y estándar probatorio en el auto de vinculación a proceso. Análisis y propuesta desde el razonamiento probatorio, Ciudad de México: Editorial Juventud.
− Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) (2021), última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de febrero de 2021, Ciudad de México: Secretaría de Gobernación.
− Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) (2021), última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 2021, Ciudad de México: Secretaría de Gobernación.
− Tesis Aislada I.1o.P.21 P (11a.), Registro digital 2025379, Tribunales Colegiados de Circuito, Materia Penal, Semanario Judicial de la Federación, Ciudad de México: Poder Judicial de la Federación.


Dr. Fernando Allende Sánchez

Doctor en Derechos Humanos por la Universidad Autónoma de Tlaxcala y Maestro en Razonamiento probatorio por la Universidad de Girona, España. Defensor Público Federal y Defensor Público Interamericano,

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