A los jueces libres
Salomón Baltazar Samayoa
Desde los años noventa los investigadores modificaron las formas de abordar los sucesos históricos (masacres del siglo XX y el holocausto) y se enfocaron en la historia de los acontecimientos, su atención se centró en la experiencia de los individuos víctimas y la fuente de sus investigaciones tuvo como base el testimonio. Por ello vivimos la “era del testimonio”, porque lo griegos inventaron la tragedia, los romanos la epístola, los renacentistas el soneto, y nuestra generación ha inventado la era del testimonio (1) que constituye una forma de evidencia limitada a un contexto sobre un tema en disputa y lo que no encuadre en esa disputa será desechado. Existe una precondición de confianza en el testigo pero se asume la posibilidad de lo que diga el testigo sea falso por cuestiones de percepción o memoria o por dolo. (2)
En la función investigadora el ministerio público y sus auxiliares buscan información para conocer la realización del delito y su autor. Recopilan información en el lugar del hallazgo, entrevistas de personas, testigos y víctimas, pero los hechos no siempre son esclarecidos con el auxilio de la tecnología, imágenes de videos, geolocalizaciones o grabaciones de audio, de manera que un importante número de casos, la investigación se resuelven en función del testimonio de personas. A nivel mundial está representado por el 85%. En estos casos la investigación se resuelve mediante la testificación, para cuyo fin la principal herramienta es la entrevista (narrativa o interrogativa) del investigador y su experticia. No menos importante es el tiempo transcurrido, el grado de colaboración del testigo y sus motivaciones. La medida de la fiabilidad del testimonio es su consistencia y en mucho depende la habilidad del testigo en recuperar la información y ello deriva del tipo de preguntas; las preguntas cortas producen en el testigo un déficit de concentración que las preguntas abiertas (3) sin embargo siempre existen riesgos en el momento en que el testigo evoca la memoria al reproducir la información. Es entonces cuando el juez se enfrenta a la tarea de diferenciar entre lo que el testigo ha percibido y lo que son historias imaginadas o inventadas. (4)
A principios del siglo pasado surgió una nueva ramificación de la psicología intensificada y prolija en la década de los setentas y los ochentas, compleja por el campo en que actúa y peligrosa por la utilización que de ella se realice; nos referimos a la psicología del testimonio como una ciencia encargada de conocer, entender y predecir determinados comportamientos del ser humano. La psicología del testimonio define los factores que determinan la calidad del testimonio, es decir, de la información que aporta una persona respecto de un suceso que ha presenciado en forma directa, pero es una disciplina joven con carencias significativas por su escaso número de variables y porque el comportamiento esta sometido a diversos factores aún no conocidos, lo que determina la no aplicabilidad de los resultados a un modelo de la vida real. En sus inicios se basaba en la exactitud de la memoria, posteriormente se reconoció la subjetividad en la evaluación de la exactitud que dieron paso a la credibilidad. Aceptar esta ciencia sin una actitud crítica lo convierte en peligrosa. (5) Algunos estudios de la ONG Innocence proyect demostró que el 80% de las condenas a inocentes tienen como base la identificación errónea de testigos y víctimas, tal es el caso de Rafael Ricardi Robles quien fue identificado en una rueda de reconocimiento y condenado a 18 años de prisión por violación sexual. Trece años después fue liberado tras reconocerse su inocencia. Otro caso es el del minero Julio Robles Vergara en Chile, condenado al ser reconocido por la víctima por el robo con violencia. 459 días después de la condena, a instancias de la propia víctima que reconoció que se equivocó, fue liberado al probarse su inocencia después de un tortuoso procedimiento ante la segunda sala de la corte suprema de justicia. El 40% de las identificaciones por parte de testigos ha provocado condenas injustas. (6) pero paradójicamente se ha sostenido que en materia civil la prueba reina es la documental mientras que en los procesos criminales es la testifical.
Es errada la idea de que por exteriorizaciones físicas del testigo, se descubra si miente, como también la afirmación de que la persona mendaz actúa de manera extraña, con nerviosismo, inseguro, con sudoración o mayor gesticulación. En contrario sentido, también se puede pensar que el testimonio de la persona que se expresa de manera segura en su testimonio es verdadero y por tanto confiable. Al día de hoy, tomando como base la psicología experimental, no existe un método fiable para afirmar que un testigo miente, como tampoco para sostener que siempre que una persona miente lo hace conscientemente o en forma predispuesta o intencionada. Otros autores aluden al comportamiento no verbal y a las micro expresiones faciales, en la que afirman que la mentira siempre provoca señales corporales y se refleja en los músculos de la cara, empero ningún policía o juez tiene la capacidad para identificar e interpretar la gesticulación subjetiva de cada testigo, con independencia del estrés y la presión que provoca en el testigo someterse a interrogatorio en una audiencia. (7)
El testigo tiene un deber de veracidad que debe prevalecer ante cualquier tentación de faltar a la verdad y la única garantía en contra del testimonio mendaz es la poderosa pena por la falsedad pero la escasa persecución y sanción en poco ayuda en el reforzamiento de los deberes de aquellos que ponen un pie en un tribunal y mienten con seguridad y cinismo porque existe la necesidad de proteger a proceso judicial de la testifical mendaz que debilita la fiabilidad del testimonio y refuerza la percepción de un débil compromiso del testigo en producir la verdad. (8) La verdad es un concepto cuya existencia está en conexión con una realidad externa, por ello una afirmación puede catalogarse como verdadera o falsa según corresponda con la realidad.
En el concepto de verdad intervienen dos elementos: a) una realidad respecto de la cual encontramos opiniones diversas, y b) afirmaciones que pretenden referirse a esa realidad. De esta forma, el grado de verdad depende del nivel de correspondencia de esa afirmación, es decir, la verdad esta en correspondencia en lo que se afirma y la realidad. La verdad es un concepto relativo (porque lo que ayer fue generalmente aceptado hoy es desaprobado) y subjetivo (porque lo que es verdadero para unos no lo es para otros) y esto se explica en parte a que los hechos no pueden describirse de un modo unívoco dado que la descripción dependerá del punto de vista de quien lo observa. La fiabilidad esta referida a la exactitud de la declaración en la que está implícito el grado de correspondencia sobre el hecho. Algunos lo llaman veracidad de la declaración o realismo de la declaración y en Italia se llama fiabilidad que comprende el examen de factores y de variables que pueden variar o distorsionar la declaración y el recuerdo. (9)
No es extraño el falso testimonio como un uso fraudulento de la justicia con ánimo de perjudicar a unos o de beneficiar a otros. La permisividad del sistema de justicia poco contribuye a reforzar el deber de veracidad porque el testigo ni el abogado que lo presentan tienen derecho a variar el acontecimiento, en el que el juzgador recurre al uso de un lenguaje prudente en el momento de analizar el testimonio y exponer las consideraciones por las cuales no le produce convicción.
El juez decide de manera libre en función de su propio y personal convencimiento y en su calidad de perito de peritos en donde su libre convencimiento es la base de su decisión más allá de la duda razonable.
¿Por qué creerle al testigo presencial, cómo saber si miente cuando narra los hechos desde su experiencia personal, la calidad de información que ofrece corresponde con lo que sucedió, es exacta la memoria al momento de recuperar la información, su recuerdo es falso o distorsionado.? (10) Podemos desconfiar de relatos detallados minuciosamente por que es improbable que los recuerde de tan exacta manera, en mucho dependerá la edad del testigo y su grado de sugestionabilidad por sujetos terceros, su predisposición a recordar, el tiempo transcurrido, cómo interpreta el acontecimiento y queda grabado en su memoria, la forma en que transmite seguridad y confianza de modo tal que dote de veracidad al relato identificando su apreciación subjetiva como errores sinceros del testimonio. (11)
El acusado asume la obligación de mentir o callar, el testigo tiene el deber desinteresado de decir la verdad, ¿pero realmente son escasos los testigos desinteresados? La determinación de la credibilidad parece hoy escapar de las capacidades del ser humano. La psicología del testimonio ha abierto un camino cuyo limite aun desconocemos y ello nos obliga a una prudencia extrema hasta que sus postulados sean claramente contrastados porque debemos reconocer que en las salas de los juzgados no hay psicólogos forenses que auxilien al juez en la valoración de la testifical. Mientras tanto, depositemos esta tarea en quienes lo han venido realizando por siglos, los jueces. (12)
Tremenda y respetable tarea la del juez.
Coautor de Casos Penales Porrúa. 2005 y autor de Tres Paradigmas de la Justicia Penal. La Autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado y organizaciones criminales. La Prueba y la Seguridad Ciudadana. Porrúa. 2020.
1.- Wiesel autor citado por Esteban Lythgoe. El desarrollo del concepto de testimonio de Paul Ricoeur. Rev. EIDOS No. 9. (2008) págs. 32-56.
2.- Ibidem p. 36.
3.- Véase Arce Ramón y Fariña Francisca. Psicología del testimonio: Evaluación de la credibilidad y de la huella psíquica en el contexto penal. Rev. Papeles del psicólogo. 2005. Vol. 26 pp. 59-77. (revista del Consejo general de psicología de España)
4.- Ayala Yancee, Rafael. Credibilidad testimonial del testigo en el proceso penal. Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre. V. 6. Núm. 1. P. 453-480. Jan-abr 2020.
5.- Querejeta, Luis Miguel. Validez y credibilidad del testimonio, La psicología forense experimental. Rev. EGUSKILORE Numero 13 San Sebastián, diciembre 1999. Pp. 157-168.
6.- Ayala Yancee, Rafael. Op. Cit. p. 455.
7.- Luna Salas, Fernando. Fiabilidad de la prueba testimonial: breve análisis desde la psicología del testimonio y los errores de la memoria. Rev. Prolegómenos 24(48), 53-67. https://doi. org/10.18359/prole.5701
8.- REY, Pilar; BENLLOCH, Guillermo; AGUSTINA, José. La escasa persecución del delito de falso testimonio: una constatación paradójica. Polít. crim. Vol. 14, No 27 (Julio 2019), Art. 3, pp. 65-97 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/06/Vol14N27A3.pdf]
9.- Mazzoni Giuliana. Psicología del testimonio. Edit. Trotta traducción de Amparo Moreno. España. 2019. Pp. 25, 26, 87 y siguientes.
10.- Ayala Yancee, Rafael. Op. Cit. p. 455.
11.- Véase Luna Salas, Fernando. Op. Cit. pp. 60 y 61.
12.- Véase a Querejeta, Luis Miguel. Op. Cit. p. 168
