Lo mismo es infanticidio por acción la muerte del recién nacido dada por su madre con las manos apretadas en torno al débil cuello, que mediante la privación del alimento.
−Luis Jiménez de Asúa
Por Gerardo Armando Urosa Ramírez
El siguiente comentario es una simple opinión sin mayor interés que dar una luz en el lamentable caso del colegio Williams, apoyándonos en la teoría del delito o dogmática penal; sin que ello implique sugerir o atribuir el fallecimiento del menor por ahogamiento a determinadas personas o alguna institución, pues serán las autoridades competentes las encargadas de deslindar responsabilidades con base en los elementos que arroje la investigación.
En este contexto, damos por sentado el conocimiento mediático del caso.
Debemos comenzar por establecer que, en determinadas hipótesis, aunque parezca una paradoja, “no hacer nada” puede acarrear responsabilidad criminal.
Justamente, para efectos penalísticos, la omisión es una clase de conducta delictiva, en la que “se dejan correr” factores antepuestos por la fatalidad o circunstancias, que provocarán un hecho relevante para el derecho penal.
Esa especial forma de conducta provoca una técnica diferente de legislarlos en comparación con los tipos activos.
Ahora bien, el punto crítico para poder deslindar responsabilidades, tratándose de delitos de comisión por omisión, es determinar a quién se puede atribuir el resultado lesivo, fundados en una figura doctrinal y legislativa (artículo 16 CPCDMX) denominada por la dogmática como calidad o posición de garante.
En efecto, a partir del sistema neoclásico del delito se estimó que las consecuencias lesivas emanadas de una “inactividad” son tan reprochables como las derivadas de un comportamiento activo, ya que tan recriminable es la conducta del homicida mediante una actividad (verter veneno), como la de aquél que produce el mismo resultado sin irrumpir el curso causal mortífero (omitir aplicar el antídoto contra el veneno), por lo que se le debe sancionar como si directamente hubiera lesionado el bien.
Sin embargo, para estar en condiciones de equiparar el resultado material de una acción típica con el de una omisión, es indispensable que quien evada realizar la actividad que le corresponde, tenga una postura o calidad de custodia que lo relacione directamente con la tutela del bien, una colocación situacional que le obligue a impedir su lesión, pues de otra manera la responsabilidad se extendería ad infinitum, es decir, a todo aquél que circunstancialmente presencie un evento causal culminante en un resultado típico, lo que es a todas luces inapropiado pues sobre ellos no pesa un deber específico de auxilio, sino el ordinario que compete a cualquier persona, fundado en la ética o solidaridad.
Por ejemplo, es evidente que es distinta la obligación del grupo de personas que observan el hundimiento y naufragio de los tripulantes de un barco, que los del capitán. Obviamente el reproche es distinto, pues tratándose de este último, se amplía, debido a su aptitud y obligación contractual adquirida.
Igualmente, será muy distinta la responsabilidad penal del salva-vidas o maestro de natación que no impide que se ahogue alguno de los bañistas o alumnos bajo su custodia, que la de los curiosos que simplemente observan el evento, ya que, en su caso, el garante responderá por homicidio —doloso o culposo— y en su caso, los demás solamente de omisión del deber de socorro; el salvavidas habrá cometido un delito de omisión impropio y los curiosos que presenciaron el hecho sin intervenir o pedir auxilio, un delito de omisión simple.
Así, la imputación de un resultado material por omisión depende de la constatación de la calidad de garante que tenga el omitente.
De esta guisa se desprende que en los delitos de omisión impropios o de comisión por omisión, se necesita adecuar el resultado material de un tipo penal descrito de manera dinámica, con la inactividad del sujeto para evitar ese resultado, siempre y cuando el individuo haya tenido el deber jurídico de actuar derivado de una fuente que le obliga a ello, como los sería un contrato, la aceptación efectiva de la custodia de un bien, por disposición de la ley, por formar parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza o derivado de su actuar precedente, es decir, encontrándose el agente en custodia del bien o posición de garante.
(Véase de mi autoría, Derecho penal y delitos en particular, Porrúa, 2021.)
Dr. Gerardo Armando Urosa Ramírez.
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