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La paradoja probatoria en Colombia

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Andrea Duarte Vargas

Máster: Política Pública Criminal

En los países latinoamericanos, en general, tenemos un ordenamiento jurídico que tambalea por la imposibilidad de determinar de manera cierta la voluntad del legislador.

Este fenómeno ocurre por la constante trasplantación de los sistemas jurídicos sin considerar las necesidades sociales y axiológicas de los países. De tal manera que, las altas Cortes entran a jugar un papel fundamental a través de la interpretación de las normas para establecer ese “querer” del legislador.

Acudimos a la jurisprudencia para comprender las limitaciones jurídicas y de esta manera resolver bajo el eslogan de justicia un problema jurídico-social. Sin embargo, no en todos los casos, la jurisprudencia logra establecer con claridad el alcance normativo, abriendo paso al análisis individual del juez de conocimiento a través de la sana crítica, pero ahora, a la interpretación de la interpretación, lo que en consecuencia ha llevado a sentencias antagónicas entre despachos del mismo nivel jerárquico.

Uno de los ejemplos sobre esta problemática, surge de una práctica que ha hecho carrera en el sistema judicial penal y que ha sido validada por las partes en el proceso a pesar de que la Corte Suprema de Justicia ha establecido, de una manera no tan precisa, que no es viable su procedencia.

No resulta extraño para quienes ejercemos el litigio que, en audiencia preparatoria, las partes soliciten declaraciones de terceros rendidas por fuera del juicio e informes de investigador con el propósito de que mediante el auto que decreta pruebas, se admita su incorporación al juicio oral con el fin de refrescar la memoria del testigo y/o impugnar su credibilidad.

Recordemos que la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en determinar que se debe garantizar el debido proceso probatorio a través de la aplicación de las reglas procesales y probatorias con el propósito de propender por las garantías constitucionales que le asisten tanto al procesado como a la víctima y a un juicio eficaz y célere.

De acuerdo con esto, los documentos para fines de refrescar memoria se han convertido en un tema de controversia por la confusión que genera su solicitud y su utilización en el juicio oral.

Mediante tesis jurisprudencial Rad. 51882, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, actuando en calidad de juez de segunda instancia, precisó el alcance de este tipo de recursos al que acuden las partes para lograr un testimonio claro, conciso y coherente del testigo de acuerdo con la declaración rendida fuera del juicio, la cual constituye base de la teoría del caso de quien lo ha solicitado. A su vez, hizo énfasis en la posibilidad que tiene este tipo de declaraciones de convertirse en pruebas de referencia si las misma se introduce indebidamente al juicio oral.

Por su parte, la prueba de referencia en Colombia, solo es admisible de manera excepcional en el juicio oral, siempre y cuando el testigo no esté disponible y se acrediten las causales contenidas en los artículos 437 y siguientes del estatuto procesal penal; (i) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación (ii) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar (iii) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar (iv) ha fallecido (v) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Este precepto normativo se fundamenta en los derechos que le asisten al procesado a la confrontación, debido proceso, contradicción, etc. Debido a que la declaración escrita que no fue rendida en presencia del defensor, no admitiría la posibilidad de ejercer el contrainterrogatorio lo que imposibilita a la defensa a impugnar la credibilidad de ese testigo, cobrando mayor relevancia cuando se ha declarado sobre circunstancias que pueden comprometer la responsabilidad directa del procesado.

De tal manera que, la admisión de la prueba de referencia exige un test de proporcionalidad entre, la necesidad de llevar al conocimiento del juez una declaración escrita sin que medie la participación del testigo en el juicio por circunstancias que no son atribuibles a la parte que lo solicita vs el derecho que le asiste al procesado de impugnar a través de su defensor(a) los hechos de conocimiento del testigo de cargo. Situación que deberá resolver el juez de acuerdo con las circunstancias que rodea de cada caso para determinar cuál situación prevalece sobre la otra. Al tratarse de una prueba excepcional pero válida en el proceso, los criterios de admisibilidad deberán exponerse en audiencia preparatoria con el propósito de que el juez de conocimiento pueda admitirla o no en el correspondiente auto que decreta pruebas.

Ahora bien, las declaraciones e informes de investigación con fines de refrescar memoria e impugnar credibilidad no deben solicitarse en audiencia preparatoria. Recordemos que el debido proceso probatorio y el proceso penal, en general, deben seguir una secuencia lógica. De tal manera que, es un error que las partes soliciten anticipadamente, los documentos para refrescar memoria cuando dicha situación surge esporádicamente durante el interrogatorio o contrainterrogatorio, según sea el caso. Por esta razón, no es coherente considerar en sede de audiencia preparatoria que el testigo va a presentar dificultades para rememorar porque se estaría anticipando, sin fundamento alguno, a una circunstancia sobre la cual es más probable que el testigo recuerde los hechos que se le indagan.

Por esta razón, el legislador dispuso la posibilidad de que al testigo que tenga dificultades para rememorar, previa autorización del juez, se le podrá poner de presente un determinado documento para favorecer su proceso de recordación (art. 402 L. 906/04), misma situación ocurre con el investigador a quien la norma (art. 399 L.906/04) le permite consultar sus informes y notas relativas al mismo para establecer con mayor precisión sus respuestas, todas estas circunstancias con sujeción a lo surja durante el interrogatorio o contrainterrogatorio. De acuerdo con este precepto, no puede admitirse que una solicitud encaminada a obtener un documento para los fines expuestos se realice en audiencia preparatoria cuando la misma norma prevé su posibilidad, dadas las circunstancias aludidas.

Pese a lo anterior, es recurrente que las partes eleven este tipo peticiones al Juez de Conocimiento y que a su vez sean admitidas para el uso respectivo mediante el auto que ordena la introducción de las pruebas al juicio oral, confundiendo dos instituciones jurídicas que operan en distinto sentido, dando lugar a confusiones que podrían culminar con la práctica de una prueba de referencia que no cumplió con los requisitos de procedibilidad para su construcción, lo que eventualmente desencadenaría en un juicio viciado por vulneración al debido proceso y demás garantías constitucionales de las cuales son titulares el acusado y la víctima, es decir, una paradoja probatoria.

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