Por Salomón Baltazar Samayoa
La verità è come lacqua, se non è pura non è verità Francesco Carnelutti
(La verdad es como el agua, si no es pura no es verdad).
Hace algunos años consulté la opinión de un juez del que erróneamente creí contar con su amistad y consecuentemente con su solidaridad para esclarecerme un tema probatorio; acudí a su oficina, abrió su computadora y me dijo: todos estos libros tienes que leerlos para tener una idea sobre el tema. Se llenó de soberbia y se ancló en el egoísmo como si fuese yo un ingeniero o administrador de empresas o alguien ajeno a la abogacía porque me quedó claro que amigos no somos.
Ese tema probatorio se relacionaba con un proceso en el que me correspondió participar como defensor y que por azares del destino este no amigo posteriormente fungió como juez de enjuiciamiento. En efecto, condeno a mi defendido, pero su sentencia no sobrevivió la apelación. Obtuve la absolución porque la verdad legal a que él arribó no correspondía con la posible recreación del hecho que construyó la defensa.
Una cosa es la aptitud de la prueba y otra la actitud del que realiza la valoración de la prueba.
La prueba es un instrumento de conocimiento al que recurre la fiscalía, el asesor jurídico y el defensor, pero cada uno de ellos se guiará por sus pretensiones. La fiscalía orientara el material probatorio a la acreditación de un acontecimiento que la ley categoriza como delito y que en su realización intervino el imputado. La defensa podrá admitirlos o matizar los hechos u ofrecer la posibilidad de una realización diferente. Cada uno con la teoría del caso que armonice con sus respectivas pretensiones.
El artículo 20 constitucional aparatado A fracción I dispone que el proceso penal tiene por objeto el esclarecimiento de los hechos; proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados sean reparados.
Sin duda existe una conexión entre el procedimiento penal y la búsqueda de la verdad que sirve de soporte para el ejercicio del derecho de castigar. En ocasiones la prueba no cumple con su fin en el proceso, pero el proceso cumple su función con el dictado de la sentencia cuando se absuelve al imputado. La verdad es una noción ontológica y objetiva, pero gracias a Hegel aprendemos que el conocimiento que creemos tener de ella es subjetiva por que el concepto de verdad solo existe en la razón del ser humano.
Lo que significa que la creencia de la verdad no entraña, necesariamente, que esa certeza corresponda o no con la realidad, que en muchas ocasiones lamentablemente no está al alcance del juez. Dice Taruffo que lo que se persigue en el proceso es la mejor aproximación posible a la verdad histórica o empírica de los hechos.
La prueba es el instrumento más importante en el cualquier proceso legal. Carnelutti maximiza la importancia de la prueba con una frase lapidaria: el juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera de lo cual todo es tinieblas; detrás de él el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba. ¿Es la verdad la misión de la prueba? Si bien la prueba es todo medio que produce conocimiento cierto o probable respecto de un hecho, es oportuno puntualizar que el hecho pertenece al pasado, en tanto que los enunciados fácticos son expresiones lingüísticas que producen una posible descripción sobre el hecho.
Si esto es así, los hechos no se incorporan en los procedimientos judiciales porque pertenecen al pasado, pero tienen que ser reconstruidos en la sentencia y la manera de hacerlo es probando la verdad o la falsedad de los enunciados facticos que hacen referencia a los hechos que son objeto del litigio. De esta forma, la prueba es demostración de las afirmaciones presentes respecto del pasado. El juez habrá de verificar que estas afirmaciones coinciden con una realidad posible.
Por esa razón sostengo que la prueba no tiene como propósito crear convicción en el juzgador respecto de la verdad histórica, sino que el juez tenga el mayor acercamiento posible de lo que sucedió.
La prueba penal es histórica porque versa sobre lo que fue; representativa porque actualiza al pasado; substancial porque no tienen otro objeto que descubrir el hecho imputado; racional porque gracias a la razón se descubren las relaciones que unen el efecto con sus causas mediante operaciones intelectuales y de raciocinio inductivo; subjetiva porque la valoración es un trabajo crítico y reflexivo. A diferencia, la prueba civil es ficticia, convencional y artificial. El profesor Ernesto L. Chiesa ha sostenido que en el proceso penal la prueba por excelencia es la testifical, mientras que en materia civil lo es la documental.
Ciertamente la valoración de la prueba es un ejercicio subjetivo de la discrecionalidad de la que goza el juez, pero ello no significa, por esa razón, que sea arbitrario, irracional e incontrolable.
Hay un convencimiento racional que el juez va formándose sobre la base de la prueba más no un subjetivismo puro como puede serlo una conjetura desprovista de razonabilidad.
La razonabilidad evita la arbitrariedad; es un principio jurídico indeterminado que apela a la prudencia judicial para encausar su discrecionalidad interpretativa y arribe a la correcta solución coherente con las circunstancias del caso concreto.
Aunque la coherencia no garantiza la justicia en la sentencia porque existen narraciones coherentes pero falsas, como la del testigo falso pero hábil, identificable cuando en la motivación del testigo subyace un interés personal, porque el testigo tiene el deber de decir la verdad, pero no de deformarla.
Las pruebas reconstruyen el suceso y deben estar desprovistas de malicia y falsedad. Las partes tienen el deber de lealtad a la justicia y a la verdad. La habilidad y las destrezas técnicas de los operadores del sistema no deben burlar los principios elementales de la justicia. Existe en ellos el deber de decir la verdad porque es un deber de conducta humana. El proceso exige no solo la verdad formal, sino la lealtad del juego limpio y no del subterfugio.
El sistema adversarial tiene límites; la justicia le sirve de norte y la ética como principio rector sujeto a fines superiores sobre los cuales descansa la convivencia humana. (Eduardo J. Couture).
¿Usted cree que el defensor lleva a cabo una reunión previa a la fecha en que el testigo ha de rendir testimonio para orientarlo en lo que debe y no debe declarar? ¿Y la fiscalía hará lo propio? Es muy posible que en algunos casos el defensor o el fiscal, en forma velada, induzcan al testigo a rendir un testimonio a modo que convenga para su teoría del caso. Cosa diferente es dotar al testigo de la información relevante que él debe aportar en juicio, incluso de lo que posiblemente le examinará la parte contraria, pero llevarlo a testificar lo que anticipadamente se sabe que no es cierto, es algo que compromete el comportamiento ético porque el abogado instiga a dar falso testimonio.
Se puede admitir la necesidad y conveniencia de que al testigo se le ilustre sobre la dinámica de la audiencia y los deberes que adquiere como testigo, entre ellos, el siempre riesgo latente de incurrir en un falso testimonio voluntario que lo sumerja en consecuencias penales; pasar de testigo a imputado.
En puerto Rico existe un código ético respaldado por el Colegio de Abogados que impone deberes a los operadores del sistema de justicia incluyendo al personal de la fiscalía, como lo es dar consejo legal para facilitar o encubrir la comisión de un delito, involucrarse en forma impropia con el cliente; abstenerse de dar información de las causas criminales pendientes o futuros, y si lo hacen deben ajustarse a las constancias de autos; la inducción a un testigo a declarar falsamente está prohibida, de la misma forma que permitir se le pague a una persona por su testimonio; la renuncia a un litigio requiere permiso del juez cuando el abogado advierte que la acción civil es un medio para molestar o causar daño a la parte contraria.
En España existe el código deontológico para la abogacía aprobado por el pleno del consejo general de la abogacía española el 6 de marzo de 2019. Esta normativa descansa en la honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad que como virtudes de los abogados españoles son necesarias en las relaciones cliente-abogado y se basan en el honor y la dignidad de la profesión.
En la península Ibérica la secrecía profesional se hace extensiva a las comunicaciones y negociaciones orales o escritas; cuando se asume la representación legal de un cliente se debe pedir la venia del abogado al que anteriormente se le encomendó el asunto; el nuevo abogado debe colaborar a que se le paguen los honorarios del abogado removido y éste debe dotar de toda la información documental al nuevo abogado y colaborar en lo necesario para garantizar el derecho de defensa del cliente; el abogado es independiente pero está sujeto al Colegio de abogados al que pertenece. Debe comunicar al Colegio el cambio de despacho, teléfonos y correos electrónicos.
En sus escritos el abogado debe mencionar el Colegio de abogados al que está incorporado y el número de colegiación; evitar gestos de desaprobación o reproche de quienes intervengan en el tribunal; en los informes orales debe mostrar respeto por el abogado de la parte contraria y debe evitar toda alusión personal.
El abogado español debe cumplir con los horarios de las actividades judiciales y debe informar al Colegio de cualquier retraso injustificado que exceda de media hora; el abogado español debe portar la credencial que le expidió el Colegio al que pertenece; la utilización de la toga es un deber; antes de iniciar una acción derivada del ejercicio de la abogacía se debe informar al Colegio por si se considera oportuna realizar una labor de mediación; para el pago de honorarios se debe privilegiar la solución extrajudicial, la transacción, la mediación o el arbitraje del Consejo; es conducta reprobable impugnar los honorarios de otro compañero; las reuniones entre abogados y clientes esta prohibido que se realice en condiciones que supongan privilegios, para ello se recomienda hacerlo en la sede de los Colegios cuando no exista acuerdo entre ellos o en el despacho del abogado de mayor antigüedad; cuando se reciba la visita de un abogado se le recibirá de manera preferente y con la máxima premura evitando la espera con preferencia a cualquier persona.
Está prohibida la declaración testifical del abogado sobre hechos relacionados con su actuación profesional. Cuando se está negociando entre abogados los términos de una posible transacción, es indebido presentar la reclamación judicial sin antes hacerle saber al abogado que han concluido las negociaciones.
Cuando el abogado renuncie a la representación de su cliente tiene el deber de realizar los actos necesarios para evitar que éste quede en estado de indefensión. El abogado tiene prohibido asumir la representación cuando no se considere competente para dirigirlo, a menos que colabore con un abogado que lo sea. El importe aproximado de sus honorarios debe informárselo a su cliente; Defensa que se asume existe la obligación de concluirla. La documentación debe estar siempre a disposición del cliente y por ningún motivo puede retenerla el abogado ni pretextar la falta de pago de sus honorarios.
El abogado español tiene prohibido reunirse con la parte contraria sin la asistencia del abogado de ésta, a menos que el compañero lo autorice previamente.
En Argentina la ley obliga a los Colegios de abogados a expedir sus códigos de ética, existen desde 1954; en Chile desde el año 1948; en Colombia en el año de 2007 se promulgó un código disciplinario para abogados; En México la asociación nacional de abogados de empresa (ANADE) se rige por un código de ética que es un incipiente comienzo de lo que debería para regir para todos.
El fracaso o el éxito del nuevo sistema de justicia penal no es un tema que se agote en las puertas giratorias o en la capacitación de sus operadores. Es necesario que hagamos un ejercicio introspectivo que ponga al descubierto el comportamiento real de los defensores, asesores jurídicos y fiscales. Es indispensable un código de comportamiento ético de los operadores del sistema, en todas las materias, que no se aproveche de las falencias y argucias procesales; que no construya testigos de cargo y descargo; que no promueva y renuncie a los testigos a modo.
Que hagan terso el encuentro entre la verdad material y la verdad legal.
Salomón Baltazar Samayoa
Autor de Casos Penales y Tres Paradigmas de la justicia Penal: La Autoría Mediata para Crímenes cometidos por Aparatos del Estado, La Prueba y La Seguridad Ciudadana. baltazarsalomon79@gmail.com
