Comencemos con una historia; Alejandro, de veinticuatro años, decide someterse a una cirugía plástica para mejorar su apariencia física; motivo por el cual, entre otros actos preparatorios, firma un consentimiento informado para ser intervenido. Durante la cirugía los galenos inobservaron que mostraba cianosis en los dedos (falta de oxigenación); lo cual provocó que sufriera un paro cardiorrespiratorio que concluyó en la perdida de la vida.
Posteriormente, los médicos fueron citados a audiencia inicial, en donde la fiscalía solicitó su vinculación a proceso por el hecho que la ley señala como delito de homicidio culposo, ya que, el no percatarse de la cianosis implicaba una omisión derivado de una mal praxis médica, lo cual condujo a la perdida de la vida de Alejandro.
Al respecto, sus defensores expusieron la existencia de un consentimiento informado para ser intervenido quirúrgicamente, por ende, la actualización de la causa de exclusión del delito establecida en el artículo 29, apartado A, fracción IV, del Código Penal de la Ciudad de México, siendo esta, atipicidad por consentimiento.
Consecuentemente toca cuestionar, ¿el consentimiento informado de la persona que será intervenida quirúrgicamente exime al galeno de responsabilidad penal ante una mal praxis médica que concluye en la muerte del paciente?
Desarrollo
La respuesta que se somete a debate jurídico es en sentido negativo. Se explica. A la luz de la teoría del delito existen elementos positivos y negativos, siendo los primeros:
| Conducta – típica | Antijuridicidad | Culpabilidad |
| Sub elementos | ||
| – Elementos objetivos
– Elementos subjetivos – Elementos normativos |
– Formal
– Material |
– Imputabilidad
– Conciencia de la antijuricidad – Exigibilidad de otra conducta |
Los cuales deben quedar acreditados para aseverar que estamos frente a un delito. Asimismo, encontramos elementos negativos, los cuales de actualizarse impediría la integración del delito, consisten en:
| Atipicidad | Causas de justificación | Causas excluyentes de culpabilidad |
| Sub elementos[1] | ||
| – Ausencia del elemento objetivo
– Ausencia del elemento subjetivo -Ausencia del elemento normativo |
– Defensa legítima
– Estado de necesidad justificante – Cumplimiento de un deber – Ejercicio de un derecho – Consentimiento del sujeto pasivo[2] |
– Inimputabilidad
– Error de prohibición – No exigibilidad de otra conducta |
Así, cabe precisar que la doctrina penal ha discutido ampliamente si el consentimiento constituye una atipicidad del elemento objetivo o de justificación; al respecto, el artículo 29, apartado A, fracción IV, del Código Penal para la Ciudad de México, lo ubica como una causa de atipicidad; empero, también contempla en el apartado B, fracción V, un consentimiento presunto. Por tanto, aunque para un sector de la doctrina y legislación penal es considerado una causa de justificación, en la presente se tomara como una causa de atipicidad.
Seguidos en el tema, podemos definir el consentimiento como la posibilidad de sacrificar un bien jurídico tutelado por la norma penal sin que exista la posibilidad de fincar un reproche en contra del autor, para lo cual la doctrina, como la norma sustantiva antes mencionada[3], exigen que:
- El bien jurídico sea disponible;
- El titular del bien jurídico tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo, y
- El consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo.
Al respecto, Francisco Pavón Vasconcelos destaca que en algunos casos acontece que la persona a la que se le imputa un delito actuó con el permiso o autorización del titular del bien jurídicamente protegido. En ese sentido, Miguel Ángel Aguilar López[4] concluye:
“En definitiva, el valor de la libertad del lesionado se contrapone al disvalor de la acción lesiva, de forma que la validez del consentimiento depende de la gravedad y finalidad de la lesión. Cuanto más valiosa se considere la libertad del titular de disponer de sus bienes jurídicos, antes se le reconocerá eficacia justificante al consentimiento y tanto más grave tendrá que ser la lesión y más reprobable su finalidad para que a pesar del consentimiento el hecho siga siendo antijurídico y punible”
A mayor abundamiento, en cuanto al primer elemento debemos destacar que no todos los bienes jurídicos están disponibles. Esto en virtud de la existencia de ciertos bienes jurídicos de interés para la sociedad entera y su pertenencia al ámbito del derecho público. Pero el carácter de bienes jurídicos deja de ser público en la medida en que la ley autoriza su sacrificio, por lo general derechos del carácter de subjetivos y patrimoniales.
En oposición no son renunciables los derechos típicamente públicos o de naturaleza colectiva o social. Tampoco aquellos derechos personalísimos del sujeto como el derecho a la vida o a la integridad personal, etcétera.[5]
En ese sentido, resulta ilustrativa la tesis con registro digital 295224, de rubro y texto siguiente:
“CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO. Es sabido que el consentimiento del titular del bien jurídico lesionado a virtud del proceso delictivo, siendo anterior o coetáneo a la acción, destruye la antijuridicidad o el tipo; es decir, si el pasivo de una conducta delictiva presta su consentimiento para que se realice ésta, no resulta afectado el bien jurídico que se tutela, siempre que el consentimiento recaiga sobre bienes jurídicos disponibles. El consentimiento destruye el tipo, esto es, impide que éste se integre, cuando en la descripción legal se consagra como elemento constitutivo del delito la ausencia del consentimiento por parte del titular. Ejemplo de esto último es el robo, y de lo primero el daño en propiedad ajena, en el cual se tutela el patrimonio de las personas, que es un bien jurídico disponible. En el caso, estando demostrado el consentimiento para que la destrucción de unos cuartos se llevara al cabo, no puede sostenerse que la conducta realizada por los quejosos sea antijurídica; no hay delito sin antijuridicidad y no puede imponerse pena cuando la conducta realizada no es antijurídica.”
Relativo al segundo elemento, Raúl Plascencia Villanueva nos indica que la capacidad jurídica para disponer libremente del bien jurídico tutelado puede analizarse desde dos perspectivas, la primera que alude al bien jurídico respecto del cual se otorga el consentimiento que supone la ausencia de una limitación de dominio.[6] Por otro lado, se alude a la capacidad de goce y de ejercicio que debe ostentar el sujeto activo, es decir que tenga plena aptitud para resolver respecto del destino de sus bienes jurídicos.[7]
En cuanto al último de los requisitos, alude a las maneras en como puede manifestarse el consentimiento de las personas, el cual debe ser en principio de forma indubitable y en ausencia de vicios de conocimiento o voluntad.
Ahora, se advierte que el consentimiento firmado por Alejandro se enfoca primordialmente en la autorización para una intervención quirúrgica, durante la cual los profesionistas intervinientes tienen que cumplir con sus deberes y obligaciones, en atención a su lex artis médica y a las normas jurídicas que les resultaran vinculantes.
De ahí que, dicho consentimiento no puede equipararse como una permisión para provocar al sujeto pasivo, lesiones que pusieran en riesgo su vida o bien para privarla de la misma, pues únicamente constituye la autorización para realizar la intervención quirúrgica, en donde, el galeno tiene que actuar de forma diligente y al tenor de su lex artis médica, circunstancia, que si no sucedió, por ende, puede atribuírsele una conducta delictiva de omisión por comisión (homicidio o lesiones).
Lo anterior, dada la calidad de garante que tenía el doctor, pues lo esperado es una conducción con profesionalismo y tomando las acciones adecuadas para preservar el resultado planeado de la cirugía y la vida del sujeto pasivo, guiado por sus lex artis médica y las normas que le resultaran obligatorias.
En virtud de que, el ejercicio de la medicina está fundamentado en que el profesional que la practica: a) posee conocimientos científicos; b) que permanentemente se está actualizando; c) que ha desarrollado habilidades y destrezas que le permiten una interpretación correcta de los síntomas y signos que presenta un paciente; y, d) la formulación de un diagnóstico probable que debe afirmarse o descartarse con la realización de los procedimientos y los exámenes para aplicar los tratamientos pertinentes.
Aunado a que, la lex artis Médica o “estado del arte médico” no es sino el conjunto de normas o criterios valorativos que el médico en posesión de conocimientos, habilidades y destrezas debe aplicarlos diligentemente en la situación concreta de un enfermo y que han sido universalmente aceptadas por sus pares.
Consecuentemente si se determina que el resultado negativo fue producto de un error o negligencia, es evidente que, los médicos tienen responsabilidad por su actuar indebido, así el consentimiento informado otorgado no puede tener efectos de justificar una mala praxis o error en el actuar de los galenos.
Al respecto, el error en medicina puede producirse por una interpretación errada de los hechos clínicos por parte del médico, lo que lleva a diagnósticos y terapias equivocadas. Hay aquí un juicio equivocado de la realidad, que lo lleva a decisiones erradas. Este tipo de error, aunque no exime de responsabilidad al médico que lo comete, no reviste la gravedad de la negligencia médica.
Por su parte, la mala praxis médica se ha acuñado para señalar conductas impropias del profesional frente a un paciente, que no se siguen las normas que señala la lex artis medica, pero no hay aquí un error de juicio, sino que, o la actuación del médico que está en posesión de conocimientos y habilidades no ha sido diligente, o éste ha actuado con impericia e imprudencia frente a una situación clínica para la cual no está capacitado. Este tipo de conducta médica constituye un error médico inexcusable, y el médico debe responder por esta conducta inapropiada. Consecuentemente, la responsabilidad profesional está subordinada a la previa acreditación de una clara negligencia en la prestación de los servicios, independientemente del resultado.
Conclusión
De ahí que, el consentimiento informado otorgado por el paciente no equipara a una permisión para hacerle daño dado un error médico o mala praxis, pues el profesionista de la salud tiene la obligación de intervenir quirúrgicamente bajo un nivel mínimo de diligencia y, no constituye autorización para realizar una intervención negligente o con dicha perspectiva.
Por consiguiente, dicho consentimiento es insuficiente para acreditar la causa de atipicidad multicitada. Máxime que, la vida no es un bien jurídicamente disponible para terceros, recordemos que en la mayoría de códigos penales está contemplado el tipo penal de ayuda o inducción al suicidio, en el caso de nuestra Entidad Federativa, lo encontramos en los numerales 142 a 143 BIS del Código Penal para la Ciudad de México.
De tal forma que, para el caso inicialmente planteado tampoco se cumple con el primer elemento del consentimiento como causa de atipicidad, es decir, que sea un bien jurídicamente disponible la vida, porque resulta ser uno de valores de mayor interés para la sociedad entera; sumado a que, el tipo penal de homicidio puede considerarse como de aquellos que pertenecen al ámbito público, ya que, la ley no autoriza su sacrificio por terceros.
Autores:
Gilberto Domínguez Toto. Licenciado en Derecho por Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, así como Especialista en Defensa Penal por la Escuela Federal de Formación Judicial y la Defensoría Pública Federal. En el ámbito profesional cuenta con más de seis años de experiencia en el Poder Judicial de la Federación y, actualmente se desempeña como postulante especialista en el juicio de amparo y litigio penal.
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Xchel Ignacio Pérez Rodríguez. Licenciado en Derecho por la Universidad Milenium, Maestro en Derecho por el Centro de Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Criminológicas en Juicios , Especialista en Juicios Orales por la misma Institución, Maestro en Derecho por parte del Instituto Hebo en Dogmática Jurídico Penal, Especialista por la Universidad de Girona España de Girona , España en Proceso y Garantismo Penal, Especialista en Justicia Penal para Adolescentes, Perito en Criminalística, Coordinador Editorial en la editorial Anaya Editores, Coordinador de los libros de Medidas Cautelares y Prisión Preventiva por la misma editorial, Capacitador en varias Instituciones Académicas Privadas.
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Referencias:
[1] Cabe destacar que la distinción aquí realizada es doctrinal, pues los Códigos Penales pueden hacer o no una diferenciación sobre la ubicación de los elementos negativos del delito.
[2] Diaz Aranda, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ed Porrúa, 2003, México.
[3] Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del delito, UNAM-IIJ, 3er edición, 2004, México, pp. 152.
[4] Aguilar López, Miguel Ángel, El delito y la responsabilidad penal¸ Ed Porrúa, 4ta edición, 2008, México, p. 341.
[5] Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del delito, UNAM-IIJ, 3er edición, 2004, México, pp. 153.
[6] Ejemplo del autor de referencia: “En caso de que uno de los cónyuges disponga del patrimonio de la sociedad conyugal, implica la existencia del consentimiento de la otra parte.”
[7] Ejemplo del auto de referencia: “Que no se trate de una persona menor de edad, o de otra que tenga limitada su capacidad de ejercicio, pues en tal virtud el consentimiento no se integra por estar viciado.”
