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Acceso al derecho a la salud como derecho humano, entre lo teórico y lo práctico

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Dr. José Castillo

“Si todavía sigues en pie, significa que puedes resistir cualquier tipo de dolor”

La falta de atención médica pronta y expedita1 a una persona que sufre de un dolor abdominal agudo ¿puede ser violatoria al derecho humano de acceso a los servicios de salud y, por ende al derecho a la salud?

Nuestra Carta Magna en su artículo 4 establece claramente el denominado “derecho a la salud”, sobre este tema tan explorado encontramos a guisa de ejemplo, una publicación de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de la ONU, que lo sintetiza de la siguiente forma: “El derecho a la salud es parte fundamental de los derechos humanos y de lo que entendemos por una vida digna. El derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental, por decirlo con todas las palabras, no es nuevo. En el plano internacional, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en cuyo preámbulo se define la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”.2

En la misma publicación se afirma que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”. En la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, también se menciona la salud como parte del derecho a un nivel de vida adecuado (art. 25). El derecho a la salud también fue reconocido como derecho humano en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966. Desde entonces, se ha reconocido o se ha hecho referencia al derecho a la salud o a elementos del mismo, por ejemplo, el derecho a la atención médica, en otros tratados internacionales de derechos humanos. El derecho a la salud es importante para todos los Estados: todo Estado ha ratificado por lo menos un tratado en el que se reconoce ese derecho. Además, los Estados se han comprometido a protegerlo en el marco de declaraciones internacionales, leyes y políticas nacionales y conferencias internacionales”3

Por su parte el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) establece en la porción normativa que nos interesa lo siguiente:

Artículo 4o.- La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

(…)

(…)

Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. La Ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensión progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atención integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social4

(…)

Resalto con lo subrayado en este artículo y en los que siguen, el derecho a la salud que de forma expresa la CPEUM contempla, así como otras leyes. Con lo anterior se establecen conceptos que en la teoría resultan claros de exponer y con abundante normativa a nivel nacional e internacional.

Sin embargo, antes de continuar con los fundamentos teóricos-legales y para ir dando respuesta a la pregunta inicialmente planteada, permítanme colocar un ejemplo sobre la praxis del derecho al acceso a los servicios de salud.

Una persona (que puede ser cualquiera que este leyendo amablemente estas líneas) de pronto se empieza a sentir mal y presenta un serio dolor abdominal, fuera de lo común, además dicha persona es derechohabiente en el sistema de salud y decide acudir al hospital público más cercano que tiene toda vez que el dolor le resulta insoportable, por lo que entra a la recepción del hospital para ser atendida, mientras tanto el intenso dolor cada vez se agudiza más, hasta hacerle perder casi el sentido, pero resiste con la esperanza de ser atendida lo más pronto posible, al poder leer el letrero de color rojo que dice “urgencias”.

Al llegar al área de recepción de urgencias del hospital público, lamentablemente no es admitida, toda vez que ante los ojos de una revisión solamente visual de la persona recepcionista no presenta heridas con abundante sangre, ni esta sin sentido, ni tiene la piel de color azul, es decir solo está privada de dolor, doblada por la cintura, quejándose, pero no tiene las características de una “verdadera urgencia médica”5 por lo que le mandan a su casa ya que seguramente se le pasará el dolor con algún analgésico, verbi gratia un ketorolaco sublingual de 30 gramos6. Sin embargo, el dolor persiste y a los pocos días vuelve a intentar ingresar a urgencias, pero nuevamente es canalizada a su hogar y en su caso se le orienta a tramitar la cita para atención médica ordinaria dentro de unos meses.

Derivada de la anterior narración hipotética nos surge la inquietud: ¿la no admisión al área de urgencias para ser revisada y atendida con prontitud una persona derechohabiente, le resultaría procedente interponer un juicio de amparo? Bajo la premisa de que se le está negando de forma pronta y expedita tener acceso a los servicios de salud que presta un hospital público, luego entonces ¿habría una violación al derecho humano contemplado en el artículo 4 de la CPEUM y en los instrumentos internacionales?

Para responder lo anterior veamos un caso real, en la que, para un Juez Federal, en un asunto parecido le otorgó la suspensión de plano a la persona “doliente” sin embargo, la institución pública recurrió dicho fallo y el Tribunal Colegiado determinó lo siguiente:

SUSPENSIÓN DE PLANO EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. CUANDO SE CONCEDE CONTRA LA OMISIÓN DE OTORGAR LOS SERVICIOS MÉDICOS PARA EL TRATAMIENTO DE UNA ENFERMEDAD QUE PONE EN PELIGRO LA VIDA DEL QUEJOSO, DEBEN PRECISARSE CON CLARIDAD SUS EFECTOS, A FIN DE GARANTIZAR EL DERECHO HUMANO A LA SALUD.7

Hechos: Una derechohabiente del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) promovió juicio de amparo indirecto en el que manifestó dolor intenso en el área abdominal y que por ello acudió en diversas ocasiones al área de urgencias; sin embargo, dicho instituto omitió brindarle la atención médica necesaria para su padecimiento, por lo que solicitó la suspensión de plano del acto reclamado. El Juez de Distrito la concedió; inconforme, aquélla interpuso recurso de queja al estimar que los efectos de la medida cautelar son generales e imprecisos.

Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que cuando en el juicio de amparo indirecto se reclama la omisión de otorgar los servicios médicos para el tratamiento de una enfermedad que pone en peligro la vida de quien los solicita y se concede la suspensión de plano, en términos del artículo 126 de la Ley de Amparo, deben precisarse con claridad sus efectos, a fin de vincular a la autoridad a proporcionar la atención médica debida y urgente requerida, así como al seguimiento y comunicación exacta de los procedimientos que se deben aplicar, junto con los medicamentos y tratamiento necesarios e, incluso, las licencias médicas que legalmente procedan, para garantizar plenamente el derecho humano a la salud.

Justificación: En el caso a estudio, los efectos dados por la juzgadora federal no cumplen con los requisitos señalados, pues aunque ordenó prestar la atención médica y hospitalaria requeridas, no precisó a qué afección se refiere, además de que no delimitó con claridad la obligación de las responsables de valorar o realizar los estudios clínicos necesarios para determinar el estado de salud de la quejosa, dar seguimiento, medicamento, tratamiento e, incluso, de ser necesario, intervenirla quirúrgicamente a la brevedad. Lo anterior, pues la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 517/2019, que dio origen a la tesis de jurisprudencia 2a./J. 40/2020 (10a.), de título y subtítulo: “SUSPENSIÓN PROVISIONAL. DEBE OTORGARSE PARA QUE LA INSTITUCIÓN RESPONSABLE, DE INMEDIATO, ANALICE Y CERTIFIQUE EL MEJOR MEDICAMENTO PARA EL PADECIMIENTO DEL QUEJOSO, EN COMPARACIÓN CON LOS MEDICAMENTOS PREVISTOS EN EL CUADRO BÁSICO O COMPENDIO NACIONAL DE INSUMOS PARA LA SALUD.”, precisó que: a) En la determinación de la suspensión provisional no es posible determinar con certeza si el medicamento solicitado en la demanda de amparo consiste en el tratamiento adecuado para el quejoso, en tanto que aún no se han requerido los informes de las autoridades responsables; además, el juzgador no es perito en medicina para evaluar o modificar la prescripción del médico tratante, de manera que su determinación únicamente puede encauzar provisionalmente las medidas adecuadas y urgentes para la protección de la salud de los promoventes, sin que pueda sustituirse en el ámbito técnico de decisión que corresponde a los médicos tratantes y a la institución responsable; y, b) La urgencia no puede constituir una razón para que el juzgador ordene, de manera inmediata y sin verificación técnica alguna, el suministro del medicamento solicitado, con lo cual también puede poner en riesgo la salud del promovente, mejor dicho, esta situación exige cautela y que se dicten las medidas apropiadas en interés de la salud de la parte quejosa y para que se garantice el mejor medicamento para su padecimiento, con la debida supervisión médica. Así, el juzgado de amparo tiene que actuar con diligencia al esbozar los alcances de la suspensión que se otorgue al particular que aduzca la omisión de proporcionarle atención médica por parte de las autoridades de salud, por lo que al no ser un perito en medicina y no contar con los conocimientos técnicos de esa rama, corresponde a los médicos tratantes y a la institución responsable diagnosticar el padecimiento que aduzca el quejoso, así como verificar la viabilidad del tratamiento o intervención quirúrgica que solicite, para lo cual es indispensable dictar medidas para tal efecto. No se soslaya que en la ejecutoria indicada se hace referencia a la suspensión provisional y que el caso que nos ocupa se trata de una suspensión de plano; empero, tales razonamientos resultan aplicables por analogía y en lo conducente, en razón de que en ambos supuestos se reclama de la autoridad responsable la negativa u omisión de atención médica ya sea para que se le proporcione al quejoso tratamiento o medicinas, o bien, la (s) intervención (es) quirúrgica (s) y/o terapia (s) que resulten necesarias para que logre el más óptimo estado de salud al que le da derecho el artículo 4o., párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Queja 40/2023. 7 de febrero de 2023. Unanimidad de votos Nota: La tesis de jurisprudencia 2a./J. 40/2020 (10a.) y la parte conducente de la sentencia relativa a la contradicción de tesis 517/2019 citadas, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 9 de octubre de 2020 a las 10:19 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 79, Tomo I, octubre de 2020, páginas 974 y 919, con números de registro digital: 2022231 y 29523, respectivamente.

Esta tesis se publicó el viernes 14 de julio de 2023 a las 10:21 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Así las cosas, solo haremos unas breves precisiones que consideramos necesarias para nuestro análisis. La Ley General de Salud (LGS) contempla en tres artículos de forma expresa la mención de urgencia médica. A saber, la primera de ellas es la siguiente:

Artículo 10 Bis.- El Personal médico y de enfermería que forme parte del Sistema Nacional de Salud, podrán ejercer la objeción de conciencia y excusarse de participar en la prestación de servicios que establece esta Ley. Cuando se ponga en riesgo la vida del paciente o se trate de una urgencia médica, no podrá invocarse la objeción de conciencia, en caso contrario se incurrirá en la causal de responsabilidad profesional. El ejercicio de la objeción de conciencia no derivará en ningún tipo de discriminación laboral.

Dicho artículo fue adicionado y publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 11-05-2018, sin embargo, por el tema de “objeción de conciencia” dicho artículo fue declarado inválido por sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), derivado de la Acción de Inconstitucionalidad notificada para efectos legales el 22-09-2021 y publicada DOF 21-12-2021.

El siguiente artículo de la LGS que menciona a la urgencia médica es el 77 bis 8 pero es sobre el tema de convenios.

Artículo 77 bis 8.- Las personas derechohabientes de las instituciones de seguridad social, podrán acceder a los servicios prestados por Servicios de Salud del Instituto Mexicano del Seguro Social para el Bienestar (IMSS-BIENESTAR) ya sea por accesibilidad geográfica o por urgencia médica, en la operación de convenios para el intercambio de servicios, en cuyo caso la institución de seguridad social deberá compensar los gastos correspondientes. Los convenios de intercambio de servicios a que se refiere el párrafo anterior garantizarán la continuidad de la prestación de los servicios de atención médica y farmacéutica para las personas beneficiarias del Sistema de Salud Para el Bienestar en las instituciones públicas del Sistema Nacional de Salud que suscriban los referidos convenios con Servicios de Salud del Instituto Mexicano del Seguro Social para el Bienestar (IMSS-BIENESTAR) a cambio de las contraprestaciones que acuerden, bajo un principio de reciprocidad.

El último artículo que menciona urgencia médica en la LGS es el 166 Bis 11, pero es sobre el tema del consentimiento en situación terminal.

Artículo 166 Bis 11. En casos de urgencia médica, y que exista incapacidad del enfermo en situación terminal para expresar su consentimiento, y en ausencia de familiares, representante legal, tutor o persona de confianza, la decisión de aplicar un procedimiento médico quirúrgico o tratamiento necesario, será tomada por el médico especialista y/o por el Comité de Bioética de la institución.

Ahora bien, el artículo 27 de la LGS, menciona la palabra urgencia de la forma siguiente:

Artículo 27. Para los efectos del derecho a la protección de la salud, se consideran servicios básicos de salud los referentes a:

(…)

(…)

III. La atención médica integral, que comprende la atención médica integrada de carácter preventivo, acciones curativas, paliativas y de rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias.

(…)

Ante ello se entendería que una urgencia médica es un servicio básico de salud y por ende se tiene derecho a su acceso.

Por otra parte, en esta búsqueda de explicaciones jurídicas, encontramos un dictamen publicado el 9 de septiembre del 2021 en la gaceta de la Cámara de Senadores y que sólo quedó en primera lectura en que adicionaba lo siguiente a dicha fracción III y después fue colocada en el artículo 6 de la LGS, de dicho dictamen:

III. La atención médica integral, que comprende la atención medica integrada de carácter preventivo, acciones curativas, paliativas y de rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias médicas que ponga en peligro su vida; dicha atención deberá de ser de manera obligatoria en todas las instituciones del Sistema Nacional de Salud, independientemente de la derechohabiencia de la persona.8

La anterior propuesta de adición tiene su fundamento de acuerdo a la iniciativa de ley presentada en que hay una urgencia denominada “calificada” de conformidad con la Norma Oficial Mexicana NOM-040-SSA2-2004 (NOM-040), en materia de información en salud, publicada en el DOF el 28/09/2005 y que señala lo siguiente:

3.39 Urgencia calificada, al problema de salud, habitualmente de presentación súbita, que pone en riesgo la vida, órgano o función del paciente y que, por lo tanto, requiere de una atención médica inmediata.

3.40 Urgencia no calificada, es un problema de salud que no pone en riesgo la vida, órgano o función del paciente y que por lo tanto se puede posponer o referir para su atención en un servicio de medicina general o especializada.9

Si en efecto, de acuerdo a la NOM-040, las urgencias se clasifican en urgencia calificada y no calificada, cabe hacer mención como apostilla y solo para que no parezca por lo que se observa, un tema que implica conceptos no fáciles de definir en término legales sino médicos que, para la Organización Mundial de la Salud, (OMS) los conceptos establecidos en la NOM-040 denominados como urgencia calificada es en realidad una emergencia y la urgencia no calificada es una urgencia. 10

Ahora bien, una vez que exploramos el mínimo estado del arte de este caso, es importante resaltar que la tesis del Tribunal Colegiado es una tesis aislada y que, desde nuestro punto de vista, al hacer una interpretación por analogía de la contradicción de tesis 517/2019, analizó otra hipótesis, centrándose en los medicamentos a recibir por parte de un paciente y no a la del acceso a un servicio de urgencia, son situaciones completamente distintas y que implican diferentes hechos, es decir no existe una igualdad jurídica esencial entre el supuesto de hecho de la atención médica por la falta de prestación de un medicamento (que fue el caso analizado por la SCJN) y el hecho de la negativa al acceso de la prestación de la atención médica, por lo que de origen traen un error metodológico de análisis.

Es decir, para que la persona afectada le suministraran medicamentos o valoren una intervención quirúrgica, primero la tendrían que haber admitido en urgencias, es decir darle acceso aun servicio básico de salud a la que tiene derecho, para realizarle una valoración y de ahí generar un diagnóstico médico y con ello mandarle tratamiento o la práctica de los análisis o estudios correspondientes. El a quo para nuestro punto de vista fue claro al solicitar que se le practicaran los estudios necesarios, sobre todo que era evidente que, ante la falta de admisión y valoración médica, no podía precisar la afección a la que se refiere el ad quem, por la simple y sencilla razón que no fue revisada la persona por un médico, ni siquiera existió una exploración física al área en que se localizaba el dolor abdominal. Y más aún, sin tener elementos el ad quem da por hecho que es una emergencia (OMS) o urgencia calificada (NOM-040-SSA-2004), cuando la LGS vigente no hace distinción alguna sobre el tipo de urgencias de que se trate, por lo que lisa y llanamente falta al principio jurídico, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Por lo anterior, como un simple botón de muestra destaco esta reciente tesis aislada publicada en el Seminario Judicial de la Federación, el 14 de julio pasado, para dejar en claro desde mi punto de vista que la aplicación práctica para cumplimentar el derecho a la salud y tener derecho a su acceso, es quizá más complicada que la explicación teórica ampliamente estudiada y explorada.

Por último, después de lo expuesto concluyo que, si llegan a tener un dolor abdominal agudo, ya saben que hacer, que no hacer, o en su caso que acción ejercer. Por cierto, de las notas consultadas, dicho dolor, sea una emergencia o una urgencia, puede poner en riesgo su salud e incluso su vida. 11

1 https://www.medigraphic.com/pdfs/iner/in-1999/in994a.pdf

2 https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/Factsheet31sp.pdf

3 Ídem

4 https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf

5 https://www.sndigital.mx/noticias-de-tlaxcala/boletines/74144-atendera-imss-urgencias-y-hospitalizacion-el-15-y-16-de-septiembre.html

6 https://www.medicamentosplm.com/Home/productos/ketorolaco_tabletas_sublinguales/10/101/44008/225

7 Suprema Corte de Justicia de la Nación Registro digital: 2026892 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Undécima Época Materias(s): Común Tesis: XVII.1o.P.A.25 A (11a.) Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tipo: Aislada

8 http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2021/09/asun_4214417_20210912_1631192261.pdf

9 www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=2093165&fecha=28/09/2005#gsc.tab=0

10 https://journals.openedition.org/laboreal/358

11 https://elpais.com/sociedad/2023-02-09/una-nina-muere-por-una-peritonitis-en-valencia-tras-acudir-tres-veces-a-urgencias-y-no-ser-diagnosticada.html

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