Por Gerardo Armando Urosa Ramírez
Desde la perspectiva penalística, acosar sexualmente a otra significa importunar, molestar, presionar o perseguir a una persona sin dar una tregua, un respiro, es decir, insistir de manera ferviente en recibir favores de tipo sexual o erótico.
El juzgador debe tener buen criterio para distinguir entre el conquistador o Don Juan y el hostigador, pues de acuerdo con nuestra idiosincrasia se puede confundir el acoso con el halago o piropo para intentar atraer a la pareja, sin ánimo de molestar o afectar emocionalmente a determinada persona.
El delito de hostigamiento o acoso sexual surge como respuesta al burdo asedio a que se ven expuestas las mujeres por parte de los varones, aprovechando su mejor posición jerárquica en el campo laboral o docente, lo que crea un ambiente incomodo, desagradable que puede llegar a trastocar la psique de la víctima; sin descartar que de manera eventual existe quien provoca o se coloca en esa situación para obtener un lucro indebido mediante el chantaje en contra del supuesto acosador.
Es importante recalcar que para que la conducta tenga relevancia penalística debe causarle un malestar a la víctima de índole psicológico, a través de las palabras, gestos o actitudes sexualmente ofensivas; lo que no comprende una simple insinuación que no cause molestia para quien la recibe, y que en casos extremos se traduce en una adulación reconfortante, eliminando lo funesto o indeseable exigido por el tipo penal en estudio. En este sentido, enviar algún presente o regalo para halagar a la persona no puede ser considerado dentro de la conducta lasciva a que se refiere la descripción legal.
Será atípica la acción cuando no se dañe el bien jurídico tutelado o sea, no se vulnere la libertad y respeto para la aceptación o rechazo a pretensiones de índole sexual; o cuando los elementos normativos que la descripción enuncia no se satisfagan, es decir, cuando no se produzca una molestia emocional para quien recibe la insinuación; por lo que la petición para realizar otra clase de conductas ajenas a la erótica, o que no causen un trastorno emocional al pasivo deberán ser consideradas atípicas; como sería la adulación, el piropo callejero o las expresiones en doble sentido denominadas albur mexicano que forman parte de la picardía mexicana y cuyo objetivo es jocoso pero no erótico.
En el ilícito en estudio puede operar el error de prohibición por consentimiento presunto, ya que el pasivo puede estar proporcionando muestras de afecto o cortesía que el sujeto activo interpreta como de coqueteo presuponiendo la futura aceptación de una relación sexual, cuando en realidad está molestando y afectando psicoemocionalmente a quien recibe esa clase de expresiones.
Lamentablemente, el acoso sexual es una conducta muy arraigada en nuestro medio y sumamente fastidiosa para quien la padece; empero, llevarla al mundo del derecho penal parece desproporcionado y una violación al principio de subsidiaridad, por lo que estimamos que sanciones administrativas y laborales serían más eficaces, con independencia de la educación y concientización de derechos a favor de la mujer.
Por otro lado, resulta muy delgado el velo para distinguir entre el acosador y el Don Juan o conquistador tenaz, y en última instancia: ¿se justifica la intervención penal del Estado en esta clase de conductas?
Dice Carranca y Rivas que el Derecho no debe penetrar en la vida de las personas, Dejemos en paz al hombre y a la mujer en su órbita de relaciones ya de suyo harto complejas. (El código Penal Anotado. Porrúa, 1995).
Atinadamente señala Reynoso Dávila: ¡Cuántas veces maestros, patronos o quienes ostentan cualquier tipo de superioridad, han llegado a contraer matrimonio, o a formar dignas familias, con algunas de sus alumnas o subordinadas! Claro que previamente a la integración de estas familias o matrimonios, debió haber existido alguna clase de flirteo insistente por parte del maestro o superior; pero esto ¿debe ser delictivo? (Delitos sexuales. Porrúa, 2013).
Conclusión. La tipificación de este delito nos parece un exceso y violatorio al principio de subsidiaridad, al utilizar al derecho penal para educar a la gente, y como una careta política para alardear un supuesto respeto del Estado a favor de la mujer, abarcando relaciones sociales inocuas o que no deben ser contenidas a través de la amenaza penal.
En un sistema penal de corte democrático, debe regir el principio de subsidiaridad o de intervención mínima que establece la utilización del Derecho criminal, solamente para casos extremos, y una vez agotados todos los medios o leyes establecidos para evitar la comisión de conductas que lesionen bienes jurídicos de extraordinaria jerarquía necesarios para la adecuada convivencia social (en términos del tercer párrafo del artículo 487 del CNPP), que justifican la severa reacción penal del Estado o ius puniendi. (Véase de nuestra autoría, Derecho penal y delitos en particular, Porrúa, 2021.)
Dr. Gerardo Armando Urosa Ramírez
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