A mi mejor amigo: Mi madre María Eva Samayoa y Vizcaino
Por Salomón Baltazar Samayoa
Abordar el tema del dolo es enfrentarse a una serie de complicaciones. La doctrina deja en claro que, en algunos países, este tópico no ha salido de un estado embrionario. Existe un gran número de interrogantes sobre la imputación dolosa. El dolo está en el tipo o en la conducta; la aplicación práctica del dolo pertenece al derecho penal o al derecho procesal o cuando, en un caso, concurren datos fácticos que pueden considerarse como presupuestos aplicativos del dolo o bien determinar la importancia de la prueba de indicios y la íntima convicción del juez para tener por acreditada la imputación subjetiva y, finalmente, hasta qué punto la diferente utilización terminológica ha repercutido en aspectos de fondo para obtener una definición aceptada en forma más unánime. Pretender responder estas y otras interrogantes es demasiado complicado en este y en cualquier otro espacio. [Véase Ragues i Valles, Ramon. El Dolo y su Prueba en el proceso penal. Edit. Bosch. Barcelona España. 1999 p. 20 y siguientes]
Son numerosas las teorías que tratan de explicar y fundamentar el dolo, empero, tradicionalmente se ha sostenido que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo; que está conformado por un elemento intelectual representado por el conocimiento y otro anímico o motivacional que es la voluntad. Hay quienes afirman que el dolo es un elemento subjetivo del tipo, es consciencia y voluntad de realizar la conducta prevista en la ley, y ello sólo es posible cuando en el sujeto exista la capacidad de conocer y querer realizar todos los elementos del tipo objetivo, tanto normativos como descriptivos. La mayoría de los autores considera que el dolo abarca el resultado típico que implica consentir, aceptar o conformarse con él. [Véase Rodríguez Mesa, María José. Estructura y categoría del delito. Universidad de Cádiz, España. 2013]
En la teoría general del delito, el dolo es un juicio subjetivo-normativo de imputación del conocimiento que se aplica cuando se verifican tres condiciones objetivas que indican que: en el contexto social y personal de su acción, el sujeto tenía un deber limitado de conocer un riesgo específico; la posibilidad efectiva de conocimiento de dicho riesgo y; la imposibilidad de confiar ex ante en la no realización de dicho riesgo. Esta última condición permite distinguir la imputación dolosa de la imprudencia. Esta teoría limita el razonamiento judicial que se basa en un proceso de inferencia de elementos subjetivos del injusto que reduce los riesgos de que el juzgador incurra en generalizaciones derivadas de la máxima de la experiencia o de su intuición. Por el contrario, favorece a que realice valoraciones conjuntas de indicadores objetivos que le permitan estar en condiciones de efectuar un adecuado proceso de inferencia de las condiciones para el conocimiento. -indicadores de riesgo, evitabilidad, contexto específico, experiencia previa del autor, rol efectivamente asumido, actos específicos y motivos racionales del autor-. [Sánchez Málaga Carrillo, Armando. Concepto y delimitación del dolo. Teoría de las condiciones para el conocimiento. Tesis Doctoral. Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, España. 2017]
Si partimos de la definición que ofrece el artículo 18 del código penal de la ciudad de México, encontramos que obra dolosamente quien conociendo los elementos objetivos del hecho típico de que se trate, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta su realización. Así se advierte que dolo implica conocer, querer o aceptar. El dolo exige un determinado conocimiento de circunstancias del hecho que la ley prohíbe. El querer puede guardar identidad con la voluntad, intención o propósito, conformidad o asunción de riesgo. La voluntad de realización puede ser suficiente para calificar la conducta como antijuridica a la luz de una teoría subjetiva. [Véase Winfried Hassemer. Los Elementos Característicos del Dolo. Traducción de Ma. Del Mar Diaz Pita. P. 910]
Un presupuesto del dolo lo hallamos en la necesidad que la persona piense que actúa en las circunstancias de la conducta prohibida -tipo objetivo- mientras otros autores estiman que para el dolo es indispensable que el sujeto cuente con consciencia, meramente latente, de las circunstancias de la conducta prohibida. En opinión de Ramon Ragues estos términos carecen de contornos claros difíciles de definir porque son una elaboración teórica desprovistos de un punto de apoyo en el momento en que el juez enfrenta la necesidad de determinar la existencia del dolo, porque para afirmarlo es necesario realizar una valoración social de determinados datos objetivos. Este autor aporta un concepto de dolo al afirmar que existe una realización dolosa cuando un sujeto actúa pese atribuir a su conducta la concreta capacidad de realizar un tipo penal. [Véase Ragues i Valle, Ramon en su Tesis doctoral. La Atribución del conocimiento en el ámbito de la imputación dolosa. Departamento de Derecho. Universitat Pompeu Fabra. Barcelona, España. 1998]
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina enseña, explicita o tácitamente, que la voluntad en el dolo ha sido abandonada y que si para algo es útil es únicamente para diferenciar las realizaciones dolosas de las imprudentes porque el que mata a otro de un tiro en la nunca, quiere por regla general causar el resultado muerte, por el contrario, quien mata a otro conduciendo un vehículo, lo hace a consecuencia de un descuido. [Véase Ragues Ramon. El Dolo y su problema en el proceso penal p. 31]
El dolo es conocimiento y no voluntad. El término voluntad puede ser entendido como un estado mental, como algo que ocurre en la cabeza de la persona. Esta es una visión de la voluntad entendida como un concepto sicológico-descriptivo. Pero también existe una apreciación atributivo-normativa, en el que la voluntad no es la psique de alguien sino una atribución para interpretar un comportamiento con independencia de la psique del autor, es decir, voluntad consiste en la mejor manera de comprender su comportamiento y es la forma en que lo aproxima a aquello que consiguió realizar, en consecuencia, hace plenamente responsable a su autor. [Greco Luis. Dolo sin Voluntad. Revista Nuevo Foro Penal No. 88 ene-junio 2017 Universidad EAFIT. Medellín, Colombia p. 13]
Si un día antes del examen un joven abre el libro para estudiar, pero en ese momento recibe una llamada telefónica, se va de fiesta, bebe, no duerme y de ahí se va directo al examen. Él se lamentará que reprobó el examen y dirá que esa no fue su intención, pero su amigo le responderá no te quejes, tu quisiste reprobarlo. En este dialogo el estudiante utiliza el término voluntad en un sentido sicológico-descriptivo, en cambio el amigo lo hace en sentido atributivo-normativo. [Ídem]
La importancia de los tipos penales dolosos es la magnitud de la consecuencia jurídica a diferencia de los tipos imprudentes. Pero eso no es todo.
La seguridad ha adquirido un papel preponderante en la política criminal. Este cambio de paradigma se presenta porque algunos creen que es un punto de mayor apoyo para la gobernanza y porque la seguridad es una mina de votantes. De este modo se presenta una coalición entre la seguridad y la libertad, en el que se pierde de vista que el derecho penal es represión, pero también garantismo. Cuando estos bienes jurídicos entran en confrontación, la decisión más sencilla es cancelar o restringir los derechos. El incremento de la criminalidad es utilizado como un instrumento de legitimidad para instaurar un régimen jurídico-penal restrictivo, severo y expansionista, en el que el Estado aumenta su capacidad punitiva e invasiva en la vida de los ciudadanos. [Véase Zúñiga Dolores, Laura. La Ley de Seguridad Ciudadana. Un Síntoma de la Crisis del Poder Ejecutivo. Especial consideración al Sistema Penal. Revista Themis No. 32. 1995. Universidad de Salamanca, España. P. 145 y siguientes]
Los límites del contenido conceptual del dolo y su acreditación judicial están estrechamente relacionados con la política criminal adoptada por un Estado. En aquellos en los que se presenta el fenómeno de diminución de colaboración de poderes o perdida de contrapesos políticos o supremacía de un poder sobre otros, el derecho penal carece de límites, el derecho procesal está desprovisto de garantías y el marco punitivo es irracional. El derecho penal se aplica sin culpabilidad y por hechos ajenos, prevalece un derecho penal sin acción y ofensa, se castigan actitudes de peligrosidad o de hostilidad al ordenamiento sin exteriorización. [Véase González Alonso, Benjamín. Del Estado Absoluto al Estado Constitucional. Revista dhistória moderna 1987. No. 4-5, España y Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Edit. Trota. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. España. 1995. P. 98]
El modelo de Estado y el expansionismo del derecho penal adquieren relevancia porque influyen en forma determinante en las normas de conducta en el que las reglas de imputación son cada vez más laxas, los estándares probatorios son mínimos y no se presentan problemas en la forma de imputar una conducta dolosa. Adicionalmente, desde la perspectiva de la víctima el derecho penal ha dejado de ser la carta magna del delincuente. El in dubio pro reo y la presunción de inocencia se han convertido en in dubio pro víctima y en presunción de culpabilidad. Se pretexta el derecho de las víctimas, el bienestar social o se invoca la necesidad de la seguridad para reducir el margen garantista que en el pasado pertenecía al imputado. [Véase Sánchez Málaga Carrillo, Armando. Concepto y delimitación del dolo. Teoría de las condiciones para el conocimiento. Tesis Doctoral. p. 10.]
Las funciones tradicionales de la justicia penal se han transformado para dejar de ser un medio de prevención o reacción frente a daños para convertirse en una política de seguridad para reforzar en la población una idea de mayor seguridad (seguridad subjetiva). De esta forma, el derecho penal ya no tiene como propósito mejorar las condiciones materiales de seguridad mediante la protección de bienes jurídicos, sino que se ha convertido en un instrumento de una política de seguridad, en el que las garantías penales dejaron de ser presupuestos de legitimidad de la intervención penal para convertirse en obstáculos que deben removerse para alcanzar los nuevos fines del derecho penal. Los criterios de atribución de responsabilidad son sustituidos por criterios meramente normativos, porque no solo se trata de condenar sino de hacerlo de la manera más eficiente posible. [Véase Oberto Sotomayor, Juan. Fundamento del Dolo y ley penal, una aproximación crítica a las concepciones cognitivo/normativas del dolo, a propósito del caso colombiano. Polit. Crim. Vol. 11 No. 22 diciembre de 2016. Art. 10. Pp. 675-703]
La dogmática penal se ha convertido en una tienda de mercaderías de toda clase, en la que la justicia encuentra siempre lo que puede alegar como argumentación del efecto deseado en cada caso. [Schünemann, autor citado por Oberto Sotomayor Juan. Op. Cit. p. 699]
Se advierte una perdida de los principios tradicionales del derecho penal, particularmente del principio de legalidad, del estándar probatorio, la carga de la prueba y la presunción de inocencia, en el que hacer justicia exige castigar a toda costa y con la mayor intensidad posible. La dogmática penal que prevalece se identifica más con la política de seguridad en franco desprecio a un derecho penal democrático que tiene muy claro la necesidad de imponer límites al poder penal del Estado.
Se ha creado un falsa idea que pregona que la seguridad solo es alcanzable incrementando las penas, eliminando los derechos de los imputados por representar un obstáculo para que alcancemos la seguridad, que el incremento de las penas se determine como en una asamblea de accionistas cuyo sustento es la subjetividad y el pensamiento arbitrario que concede el mayoriteo parlamentario, a que se recurra con abusiva frecuencia a la prisión justificada, a promover un yo acuso en contra de los jueces que resuelven contrario a los intereses del poder y que este simple hecho es la fuente para controvertir la probidad del juzgador, cuestionar su capacidad e impugnar la juridicidad de la decisión. La inconformidad se manifiesta, no interponiendo un recurso en contra de la decisión judicial, sino mediante la descalificación pública, la exhibición de su patrimonio, mostrándolo como un corrupto y suspendiéndole de sus funciones.
Se instiga a la opinión pública y a los medios de comunicación para justificar una mayor intervención penal mediante la creación de más delitos y con penas desproporcionadas con la gravedad del hecho, restringiendo derechos y enarbolando un discurso que enfatiza que la ley no debe ser un obstáculo para que se logre la justicia y se castigue a los criminales, que la exigencia probatoria se reduzca a criterios estrictamente normativos; en los hechos, cada vez es más frecuente que al imputado se le arroje la carga probatoria de su inocencia.
Autor de Tres Paradigmas de la Justicia Penal: La Autoría Mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado o por Organizaciones criminales; La Prueba y La Seguridad Ciudadana. Porrúa. México. 2020.
Coautor de Casos Penales. Porrúa. México 2005.
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