Por Moisés Elías Santiago Gómez
Licenciado en Derecho, con posgrados en materia Penal, Amparo, Derechos Humanos y Propiedad Intelectual por la Universidad Nacional Autónoma de México, Profesor Universitario. Seminarista y Articulista. Defensor por convicción.
Antecedentes dentro del sistema Interamericano.
En 1981 se realizó una investigación sobre los presos sin condena en la que reveló los altos porcentajes de éstos en Latinoamérica, que hacían que aproximadamente el 65% de los privados de libertad en esta región estuvieran bajo prisión preventiva. Se señaló en dicha investigación que en gran parte ello era consecuencia de la deficiente legislación existente, que facilitaba el dictado de la prisión preventiva, bajo causales como el peligro de reiteración delictiva y la alarma social, lo mismo que establecía un listado de delitos no excarcelables.
Todo ello, debe agregarse que se unía a una legislación procesal de caracteres predominantemente inquisitivos, que al no considerar los derechos de los imputados y rebajarlos al carácter de meros objetos, facilitaba que en la práctica judicial se dictara con suma facilidad la prisión preventiva y que cuando se otorgaba la excarcelación se hacía bajo cauciones monetarias muy elevadas, que hacían inválido el derecho a la libertad personal.
Además, el procedimiento escrito que ayudaba a la deshumanización de la justicia penal se volvía interminable, permaneciendo los presos en prisión preventiva muchos años en prisión.
Ese panorama en el que la regla era que la privación de libertad fuera bajo prisión preventiva y la excepción que fuera bajo el cumplimiento de una pena privativa de libertad, hizo que Zaffaroni llegara a afirmar que en Latinoamérica: la pena, realmente, es la prisión preventiva, la sentencia definitiva es una especie de revisión, conforme a la cual se dice: bueno, soltamos al sujeto o sigue sometido a pena. Eso mismo se traduce en que la presunción de inocencia no existía en Latinoamérica.
En la década de los noventa del siglo pasado se inició un movimiento de reforma procesal penal en Latinoamérica, sobre la base principalmente del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988, que pretendía la sustitución de los códigos con una influencia predominantemente inquisitiva que existían en general en los diversos países latinoamericanos.
Se pretendía adecuar la legislación a los requerimientos de los instrumentos internacionales de derechos humanos, considerándose que la legislación procesal inquisitiva existente había facilitado las violaciones a los derechos humanos en Latinoamérica. Todo ello se daba también como parte del proceso democratizador, que llevó a la superación de las dictaduras y además en el ámbito centroamericano como consecuencia de los acuerdos de paz.
Latinoamérica actualmente ha visto que se ha agudizado la problemática de la seguridad ciudadana, relacionada con la delincuencia convencional, en particular los delitos violentos y los delitos en contra de la propiedad. La problemática del aumento del crimen y las causas de este es difícil de ser esclarecida, debido a su carácter multicausal, se dice demagógicamente que el alza de estos delitos es por exceso de garantismo.
En contra de ello, el neopunitivismo parte de una concepción muy arraigada en Latinoamérica de que se puede modificar una realidad social a partir de una reforma que imponga políticas de mano dura. Esta concepción niega las causas sociales de la criminalidad, de modo que ésta se afronta no a través de una buena política social, sino de una mayor represión.
La propuesta estrella del neopunitivismo es la extensión de la prisión preventiva, con la justificación de garantizar la seguridad ciudadana, de modo que dicha medida cautelar no tenga un carácter excepcional. Así, se critica que los delincuentes entran por una puerta y salen por otra, esperándose que con la mera denuncia se llegue al dictado de la privación de libertad y a una sentencia condenatoria.
Por otro lado, dentro de los eslóganes del neopunitivismo se encuentra la afirmación de que se protegen por la legislación procesal los derechos de los delincuentes, pero no los de las víctimas. No es ajena al neopunitivismo la defensa de la tolerancia cero, que lleve a la detención de los excluidos sociales, que de manera contradictoria en otras materias se conocen como sectores vulnerables de la población.
En suma, se está dispuesto al sacrificio de las libertades o derechos fundamentales, a cambio de que se garantice una mayor seguridad ciudadana. Todo ello se ha traducido en contrarreformas a la legislación procesal, endureciendo entre otros aspectos la regulación de la prisión preventiva.
Tendencia Actual.
Frente a la tendencia actual en Latinoamérica hacia la dureza del sistema penal y hacia una mayor extensión de la prisión preventiva como un mecanismo que se estima esencial para la garantía de la seguridad ciudadana, convirtiéndose incluso la prisión preventiva en el principal instrumento de prevención general y de prevención especial de la criminalidad.
Debido a la problemática que implica que se pueda privar de libertad a una persona que se presume inocente, algunos autores han combatido el reconocimiento de la presunción de inocencia por considerarla incompatible con la prisión preventiva. Otros, por el contrario, han criticado la posibilidad de que se dicte la prisión preventiva, por estimarla un quebranto a la presunción de inocencia.
Sin embargo, ambas posiciones son minoritarias, sosteniéndose por la doctrina mayoritaria que la presunción de inocencia no implica que no pueda disponerse la prisión preventiva. Así, cuando nos ocupamos de la relación de la presunción de inocencia con la prisión preventiva, sostienen que la presunción de inocencia no podría significar que el imputado debiera estar libre de toda medida coercitiva durante el proceso, ya que ello haría que ningún proceso penal pudiera ser realizado.
Sin embargo, se reconoce a su vez que la presunción de inocencia influye la regulación de la prisión preventiva. Una prueba de la coexistencia de la presunción de inocencia y la prisión preventiva es que los instrumentos internacionales de derechos humanos regulan no solamente la presunción de inocencia, sino también la posibilidad de privar de libertad al imputado durante el proceso.
Así, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen la presunción de inocencia como un principio fundamental, pero prevén también la posibilidad de que el imputado sea detenido, al disponer que toda persona detenida tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable. Podemos afirmar entonces que la presunción de inocencia no significa la prohibición de que se ordene la prisión preventiva, pero debe reconocerse que ejerce influencia sobre la regulación de esta.
En general sostiene la doctrina que la prisión preventiva no puede constituir una pena anticipada. Sin embargo, cuesta explicar qué puede significar esto, en particular cuando se trata de distinguir entre la prisión preventiva y la pena privativa de libertad, ya que ambas privaciones tienen efectos similares para quien las sufre.
Con el contexto mencionado, y los resultados reflejados aún se afirma que la prisión preventiva debe cumplir una función procesal, lo que lleva a que se diga que solamente son admisibles las causales de peligro concreto de fuga y de obstaculización, tal y como lo afirmaba Beccaria.
La función cautelar de la prisión preventiva tiene también importancia con respecto a los fines de la prisión preventiva y las causales de esta, pero también lo tiene en relación con la ejecución de la prisión preventiva.
La limitación de la prisión preventiva a fines procesales y no los propios de la pena, es insuficiente, ya que la prisión preventiva supone una injerencia de gran gravedad a la libertad personal, que debe ser tolerada por una persona que se presume inocente.
Ello debe llevar a considerarlo como un sacrificado especial indemnizable, conforme a las reglas de responsabilidad civil en la doctrina estatal por conducta lícita, tanto si luego es condenado, como si es absuelto, solamente que en el caso de la condena la reparación considerará la deducción que debe hacerse de la pena de prisión que deba cumplirse, del periodo cumplido en prisión preventiva.
De este criterio partía el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988, aunque las legislaciones aprobadas han tendido a no seguirlo. Debe reconocerse que la Convención Americana de Derechos Humanos no reconoce ese derecho, ni ha sido admitido tampoco por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Desde la perspectiva de un estado de derecho la grave injerencia a la libertad personal que implica la prisión preventiva debe darse dentro de ciertos límites. Dos principios son los que ejercen una influencia fundamental en la determinación de los límites de la prisión preventiva: la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad.
El fraccionamiento del principio de proporcionalidad en los subprincipios de: a) necesidad, b) idoneidad y c) proporcionalidad en sentido estricto, hecho en la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemán,101 constituye hoy día una afirmación repetida por los diversos contralores de constitucionalidad, entre ellos los latinoamericanos.
Es importante considerar que el principio de proporcionalidad es de justicia al caso concreto, de modo que se afirma que implica un criterio de justicia material,105 que opera como correctivo frente a la aplicación estricta de la ley. Traza los límites de lo que, aun siendo formalmente legal, no puede obligarse a un administrado que tolere.
Cuando se habla de los requisitos materiales de la prisión preventiva, en general se tiende a mencionar tres: a) probabilidad de la responsabilidad del imputado, b) existencia de una causal de prisión preventiva y c) respeto al principio de proporcionalidad.
Uno de los aspectos que siempre ha ocupado a la doctrina es la exigencia de la probabilidad de la responsabilidad penal del imputado como requisito material para el dictado de la prisión preventiva. Precisamente en ello se han basado las críticas a la presunción de inocencia como un principio absurdo.
La psicología detrás de la presunción de inocencia.
Ya FERRI había propuesto una relativización de la presunción de inocencia como consecuencia del aumento del grado de sospecha existente, de modo que la presunción de inocencia se fuera diluyendo conforme existiera más prueba incriminatoria, reduciéndose con respecto al atrapado in fraganti, al reincidente, o bien a aquel con respecto al cual se hubiera ordenado enviarlo a juicio oral y público por haber prueba suficiente.
Eso se constituye como la concepción psicológica de la presunción de inocencia, habiendo encontrado eco en un sector importante de la doctrina latinoamericana, especialmente la colombiana, la que ha considerado que la exigencia de la probabilidad de la responsabilidad penal del imputado como requisito de la prisión preventiva, es consecuencia de la presunción de inocencia.
La solución es la normatividad en la presunción de inocencia.
Pues esta normatividad se mantendrá constante durante el proceso hasta que exista sentencia condenatoria firme. Esta posición, puede ser considerada como mayoritaria y es acorde con los instrumentos internacionales de derechos humanos y fue sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Conforme a esta concepción no puede explicarse la exigencia de la probabilidad de la responsabilidad penal del imputado desde la perspectiva de la presunción de inocencia. Si se tratara de hacerlo se caería en la concepción psicológica de la misma.
Más bien debe estimarse que dicho requisito es una consecuencia del principio de proporcionalidad, apreciándose aquí con claridad la interacción entre los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad como límites a la prisión preventiva.
Así como no es posible dictar una prisión preventiva cuando no puede esperarse que se dicte una sentencia condenatoria que ordene la prisión efectiva del imputado, ya que ello iría en contra del principio de proporcionalidad, como principio de justicia material, tampoco podría dictarse una prisión preventiva cuando ni siquiera pueda esperarse con un grado de probabilidad que se llegue posteriormente a dictar una sentencia condenatoria.
La concepción psicológica de la presunción de inocencia hace que en diversos países se considere suficiente para el dictado de la prisión preventiva la existencia de un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del imputado, no requiriendo propiamente la existencia de una causal de prisión preventiva, de modo que sea luego cuando se discuta si procede la excarcelación del imputado, lo que se ve entonces como una excepción a ese dictado de la prisión preventiva.
Uno de los grandes problemas en Latinoamérica es no solamente la facilidad con que se dicta la prisión preventiva, sino también la larga duración de esta. Es importante la exigencia de que el proceso sea realizado en un plazo razonable y que la duración de la prisión preventiva no pueda exceder el plazo razonable, de modo que cuando se excede el imputado debe ser liberado.
Conforme a la prohibición del exceso, a un preso preventivo se le puede obligar a tolerar mucho menos que a un condenado, de modo que la prohibición del exceso o principio de proporcionalidad no puede simplemente partir de que al preso preventivo no se le puede obligar más que al condenado.
La prisión preventiva es un instituto problemático por el grado de injerencia en la libertad personal que implica a una persona que se presume inocente. Por ello tienen gran importancia los límites que de acuerdo al derecho constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos trazan los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad.
Sin embargo, la legislación ordinaria y la práctica judicial latinoamericana siguen resistiéndose al cambio al respecto y más bien se han endurecido con los reclamos de ley y orden.
Frente a una realidad negativa, lo que se nos exige a nosotros no es resignarnos. Nuestra labor es luchar, desde las diversas posiciones que ocupamos, como profesores, jueces, fiscales, abogados defensores, ciudadanos, porque el tema de la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad dejen de tener un carácter teórico, cuyo desarrollo nos entusiasma en las clases y en los seminarios y jornadas, y lleguen a tener una realidad.
Mtro. Moisés Elías Santiago Gómez
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