Las normas del proceso penal de un país hablan más que su Constitución política.
Salomón Baltazar Samayoa.
Desde su proyección, nos vendieron la idea de que el nuevo sistema penal acusatorio era eminentemente garantista y que se reivindicarían, entre otros, los principios de presunción de inocencia, que se reforzaría la garantía de defensa y que se evitaría el uso de la prisión preventiva desterrando la vieja fórmula de encarcelar a toda aquella persona que sea imputada por la comisión de un delito cuando sea sancionado con pena cuyo término medio aritmético exceda de cinco años.
El bajo estándar probatorio y la prisión preventiva
En el sistema anterior, llamado inquisitivo, con la reforma al artículo 16 constitucional de 1993 se exigía que el juez, para estar en posibilidad de librar una orden de aprehensión, debía cerciorarse de la acreditación de los elementos del tipo penal y que existieran datos que hicieran probable la responsabilidad del imputado, lo que implicaba que el nivel probatorio fuera alto, lo que provocó que las investigaciones tuvieran largos periodos de integración y que la mayor parte de ellas no llegaran a la consideración judicial, o bien que el juez negara la orden de aprehensión solicitada.
Esto motivó a que en el año de 1999 se reformara el segundo párrafo del artículo 16 constitucional por considerarse necesario establecer un estándar probatorio razonable para la emisión de una orden de aprehensión, pero la falta de uniformidad en las legislaciones procesales de los Estados obstaculizó el fin perseguido, generando ineficacia, impunidad, frustración y desconfianza social. [Dictamen primera lectura, primera vuelta. Cámara de Diputados, 12 de diciembre de 2017]
Estas fueron las consideraciones que le permitieron al legislador atemperar el cúmulo probatorio que el ministerio público debe presentar ante el juez para que libre una orden de aprehensión, de manera que basta que los datos aportados establezcan la existencia de un hecho previsto en la ley penal y que, en sentido amplio, exista la probabilidad de que haya participado el imputado.
Se dijo que el auto de sujeción a proceso es sustituido por el auto de vinculación a proceso, porque el de sujeción denota coacción que trae aparejada una afectación de derechos. En cambio, el auto de vinculación únicamente se refiere a información formal que el ministerio público comunica al imputado para que conozca los hechos y que el juez intervenga para controlar las actuaciones que pudieran afectar derechos fundamentales.
Tanto el nuevo contenido de los artículos 16 y 19 constitucional modificaron el estándar probatorio para la emisión de un auto de vinculación. La calidad de la información aportada por el ministerio público viene asegurada por el control horizontal que ejerce la defensa en el juicio. Eso se dijo.
Este estándar probatorio bajo no es garantista; por el contrario, adquiere mayor nocividad cuando implica que el proceso debe enfrentarlo el imputado estando en prisión, porque el periodo preparatorio para determinar si existen razones para someter a una persona a juicio anticipan una afectación a un bien jurídico de la mayor trascendencia, la libertad personal. [Véase Luis Arriaga Valenzuela y Simón Alejandro Hernández León. Auto de Vinculación a proceso y prisión preventiva. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2013]
La retórica de las bondades del nuevo sistema penal se derrumban; la desformalización de las pruebas en la fase de investigación, el impedimento de los jueces para revisar las actuaciones para evitar que prejuzguen, la horizontalidad de las teorías del caso de cada una de las partes y la contradicción como cimientes del principio de legalidad se empequeñecen y revelan que el procedimiento acusatorio en realidad es una visión reformada del sistema inquisitivo que implica una reducción mayor de derechos del imputado, empezando por la libertad. [Véase Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 8: Libertad Personal. San José, Costa Rica. 2020]
En la mayoría de los casos el bajo estándar probatorio canceló la posibilidad de que el imputado obtenga la no vinculación a proceso, salvo casos excepcionales claro está.
La excepcionalidad de la prisión como medida cautelar encuentra cierta razonabilidad en el riesgo de fuga cuando existen motivos fundados para determinar la necesidad de la medida, de manera que, si la prisión preventiva se decreta sin acreditar esa necesidad, es violatoria del artículo 7.5 de la Convención Americana. [Caso Yarse y otras Vs Colombia. Sentencia del 22 de noviembre de 2016 y Caso Hernández Vs Argentina sentencia del 22 de noviembre de 2019]
La presunción de inocencia tiene muchas vertientes, como regla de trato procesal, como regla probatoria y como estándar probatorio o regla de juicio, empero, es uno de los principios fundamentales del proceso penal porque significa que la persona no puede ser condenada mientras no exista prueba de su responsabilidad, y que en caso de que la prueba sea incompleta o insuficiente se opte por la absolución. Esta garantía ha sido calificada por la Corte interamericana como el fundamento mismo de las garantías judiciales [Caso Tibi Vs Ecuador sentencia 7 de septiembre de 2004, párrafo 180] y la ha extendido a tres ámbitos, en el que la condena exige prueba plena; el derecho a la libertad personal frente a medidas de detención provisional prolongadas; y a la no exposición pública como culpable sin que exista sentencia. [Véase Caso Loayza Tamayo Vs Perú. Sentencia 17 de septiembre de 1997, párrafo 63] Mas allá de toda la retórica, la normativa actual permite restringir la libertad de quien aún no ha sido condenado, ya sea bajo la figura de prisión oficiosa o prisión justificada, pues para el dictado del auto de vinculación basta que los datos existentes muestren que se ha cometido un hecho, que ese hecho este categorizado como delito por la ley, y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su realización. De este modo, el juez no está obligado a comprobar que se cometió el hecho, porque la justificación de los elementos objetivos, subjetivos y normativos pertenecen al juicio de tipicidad, que solo es exigible en el dictado de la sentencia. [Jurisprudencia 1a./J. 35/2017 (10ª)]
De este modo, la prisión preventiva oficiosa o justificada se enmarca en ese bajo estándar probatorio, es decir, la presunción de inocencia queda eclipsada por el bajo estándar de prueba y ante un precario argumento ministerial de riesgo de fuga, peligro para la víctima o testigos o de obstaculización de la investigación. Por eso, dice el ministerio público, es mejor tener preso al investigado.
La reducción de hechos con apariencia de delito descrita en el artículo 19 constitucional, puede ser el mecanismo ideal para dotar de realidad el carácter excepcional de la prisión preventiva, eliminando la justificada para reducirla únicamente a casos de riesgo de fuga en los que el juzgador, a través de la unidad de medidas cautelares, habiendo citado al investigado revele su resistencia a ser conducido al proceso de esa forma. No dejar la citación en la cancha ministerial por su proclividad a la falsedad, aunque otros la designen eufemísticamente estrategia de litigación.
Recordemos que la Constitución de la República no es la dama intocable.
El derecho a la defensa
¿Cuál es la razón por la que el imputado no puede acceder a la carpeta de investigación cuando se desarrolla una investigación en su contra? ¿Por qué se lo impide el artículo 218 del código nacional?
El 1 de diciembre de 1916, Venustiano Carranza abrió la sesión del congreso constituyente con un discurso en torno a la nueva organización del ministerio público. En lo que aquí interesa dijo: el procedimiento criminal en México ha sido el mismo que dejó implantado la dominación española. Diligencias secretas y procedimientos ocultos de los que el reo no tenía conocimiento como si no se tratase en ellos de su libertad o su vida.
Han transcurrido más de 106 años de ese discurso, y advertimos que hoy en día la propia norma jurídica impide que el imputado acceda a los registros de investigación para ejercer su derecho a la defensa, porque la normativa únicamente lo permite si se encuentra detenido, si es citado o si es objeto de un acto de molestia. No existe legitimidad ni consenso en la relativización del derecho a la defensa.
La garantía de defensa se encuentra regulado en el artículo 8 de la Convención Americana y su interpretación debe ser amplia. El derecho a la defensa es un derecho fundamental, reconocido por la mayoría de las constituciones del mundo y regulado por el derecho convencional; tiene por objeto lograr un equilibrio entre el Estado y el ciudadano que es sometido al poder penal al ser objeto de investigación y eventual acusación. [Véase Angela María Buitrago Ruíz. Derecho de defensa en la etapa de indagación. Conferencia en la XXVII Jornadas internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Agosto de 2005]
El derecho a la defensa entra en operación por la simple existencia de facultades o armas del ministerio público en la investigación de delito. No es posible que el imputado se enfrente al poder del Estado y a toda su maquinaria sin ser informado del contenido de los registros de investigación y sin la defensa técnica que le brinda el defensor penal. El inicio de la investigación de un hecho con apariencia de delito activa el derecho a la defensa, y ésta arranca con todo acto de investigación y acceso a cualquier información susceptible de comprometer la responsabilidad del imputado. [Véase Dino Carlos Caro Coria. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Perú. 2006. P. 1039]
De esta forma, advertimos la necesidad de un sistema penal abundante en garantías que le permita al investigado enfrentar el poder del Estado mediante una nueva regulación de tres instituciones jurídicas; Elevamos el estándar probatorio para emitir una orden de aprehensión y para dictar un auto de vinculación o reducimos los casos de prisión preventiva oficiosa y la justificada únicamente la limitamos para casos de riesgo de fuga, bajo una consideración objetiva y siempre que el investigado haya sido citado únicamente por el juez, y se resista a ser conducido al proceso.
La tercera, es permitir el acceso al investigado desde la sede ministerial, y con la consecuente obligación de la fiscalía de darle la oportunidad al imputado de conocer, desde el inicio, los registros de investigación y ejercer su derecho a la defensa.
¿Ustedes creen que es demasiado pedir?
Autor de Tres Paradigmas de la Justicia Penal. La Autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado; La Prueba y La Seguridad Ciudadana. Porrúa. México 2020; Coautor de Casos Penales. Porrúa. México. 2005.
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