Por lo que prohíbes y cómo lo sancionas, serás recordado.
A partir de un proyecto del código penal alemán en el año de 1962, catalogado de corte político criminal, en varios países surgió un fuerte movimiento que pretendió encontrar las razones que explicaran la intervención del Estado mediante fórmulas punitivas y la necesidad de establecer límites a esa intervención, haciendo necesario un análisis político de cada sistema jurídico. Esto propició el resurgimiento de la criminología, el nacimiento de la victimología y el desarrollo de nuevas orientaciones del derecho penal. [Juan Bustos Ramírez. Principios fundamentales de un derecho penal democrático. Revista de Ciencias Penales].
La política criminal contemporánea muestra que el poder público ha abusado de los instrumentos del derecho penal -criminalización, persecución penal y ejecución de sanciones-; se le atribuye que ha propiciado una “inflación penal”. El sistema punitivo, en su evolución, ha transitado por un camino nocivo que lo ha llevado a un expansionismo, catalogado como populismo punitivo o abuso del sistema penal. Esta afirmación encuentra sustento en el análisis de los objetivos perseguidos por el Estado. El criterio único para realizar este análisis ha sido el mayor o el menor rigor penal, para convertirse en el criterio de evaluación de las distintas políticas criminales. [José Luis Diez Ripollés. El Abuso del sistema penal. Revista electrónica de ciencia penal y criminología. 2017].
La idea del derecho penal democrático elimina el discurso de que el Estado está legitimado para definir cuanta conducta quiera castigar y la forma en que él decida. Ese pensamiento es propio del Estado absoluto. Ciertamente, el Estado tiene límites para intervenir en el comportamiento humano. El proceso legislativo y la incorporación en la Constitución de la forma de intromisión del Estado, no es suficiente para adquirir la legitimación penal. Es más, es un contrasentido.
El Estado de Derecho pretende que el poder punitivo esté sometido al Derecho y adquiere legitimación cuando tiene como fin la protección de la sociedad, de manera que el derecho penal está al servicio del ciudadano cuando sirve para su protección. Cuando esto no es así, el poder punitivo es una realidad amarga para una comunidad porque entonces el derecho penal no está al servicio del Estado social. [Véase Felipe Villavicencio Terrenos. Limites al poder punitivo. Revista
Derecho & Sociedad. Perú]
Siguiendo la idea del profesor Chileno Juan Bustos, un sistema de corte garantista (derecho penal democrático) está soportado en principios básicos: La igualdad ante la ley, en el que la criminología crítica ha identificado que en donde existe desigualdad en la distribución de bienes también existe desigualdad punitiva. Este principio es un auténtico reto en sociedades tan desiguales como la de México, por eso es indispensable un máximo de garantías para reducir en el mínimo posible la discriminación y desigualdad de la ley penal en grupos culturalmente tan diferenciados por la precariedad, marginación educativa, cultural y la falta de empleo. La proporcionalidad de la pena guarda estrecha relación con la gravedad del hecho, bien por la entidad del bien jurídico como por el margen de lesividad. El principio de lesividad indica que los delitos han de definirse a partir de su lesividad a un bien jurídico, de modo que opera como una garantía del ciudadano y un límite a la intervención punitiva del Estado.
El bien jurídico puede ser real (vida, salud individual, libertad, honor, patrimonio) o artificial (la salud pública, la seguridad ciudadana, el medio ambiente), aunque unos y otros están referidos a la persona y al funcionamiento social. En esta categoría no tienen cabida los bienes jurídicos por razones de Estado o por razón social porque ocultan el interés político, social o cultural de un determinado sector. Finalmente, el principio de la Indemnidad Personal impide que la pena afecte la esencia de la persona y sus derechos de manera que impliquen una limitación extrema de sus capacidades de desarrollo personal; en esta categoría encontramos la paradoja del Estado, que por un parte suscribe tratados internacionales y ajusta su marco jurídico nacional con declaraciones de derechos humanos y, por otra parte, es denunciado por tortura, ejecuciones, desaparición forzada y otras transgresiones graves. [Juan Bustos Ramírez].
Es un gran desafío justificar el castigo penal (encarcelamiento) en sociedades desiguales. Es necesario construir un puente entre el derecho penal y la democracia deliberativa y la filosofía política republicana, entendida ésta como una teoría que privilegia la autodeterminación y la integración social que enfatiza que las normas serán definidas por la propia comunidad. El derecho penal tiene que refundarse desde una base democrática, entendida como un procedimiento de toma de decisiones a partir de una discusión abierta e incluyente en la que participen todas las expresiones. El Estado pierde legitimidad para reprochar penalmente cuando crea y sostiene desigualdades severas porque él es responsable en forma decisiva. [Pablo Larsen. Reseña de la obra de Roberto Gargarella, Castigar al prójimo, por una refundación democrática del derecho penal. Revista En letra: Derecho Penal. Año II No. 4, 2017].
La orientación del derecho penal está determinada por dos actores: los políticos y los ciudadanos. Existe un descrédito y marginación de los expertos por parte de los políticos que prefieren escuchar la voz de las masas. Eso explica el estado actual del derecho penal. El año de 2003 es la clave en la consolidación del populismo en España porque en ese año se promulgaron leyes con mayor rigor penal en correspondencia con las demandas ciudadanas. Delitos de tráfico que antes eran de carácter administrativo, hoy constituyen un alto volumen de condenas penales. [Daniel Varona Gómez. Derecho penal democrático y participación ciudadana. InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona. Abril de 2018. España].
El populismo no es una ideología, es una manera de construir lo político, es una lógica de acción política -es una rémora parasitaria-. El populismo penal se sirve del miedo para obtener consenso ciudadano en las medidas represivas y un uso demagógico del derecho penal [término acuñado por Anthony Botoms];comprende la utilización de la penalidad como una herramienta electoral y una vertiente cultural en el que diferentes actores políticos, sociales y mediáticos pugnan por la hegemonía cultural a través de una serie de dispositivos comunicativos que permiten explotar el potencial simbólico y emocional del delito y su castigo. El populismo penal es una forma consolidada y extendida de hacer política criminal y también de moldear la cultura de una sociedad. [Javier Cigüela Sola. Populismo penal y justicia paralela; unanálisis político-cultural. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2020].
La mano dura y el endurecimiento de las penas pone en evidencia que los políticos han descubierto que en el derecho penal hay una gran cantera de votos. [Enrique Gimbernat y Santiago Mir, autores citados por Daniel Varona].
El garantismo como modelo de política criminal pone énfasis en la extensión e intensidad de las normas penales. Su creador Luigi Ferrajoli propone un esquema razonable y humanista en la forma de tratar las conductas sociales desviadas, basado en un sistema penal respetuoso con los derechos y garantías fundamentales coherentes con el modelo de Estado de Derecho. Para el maestro florentino, el garantismo es una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el Derecho. El garantismo es un paradigma que procura un sistema de límites y vínculos de todos los poderes del Estado para la garantía de los derechos fundamentales. Se funda en principios filosóficos para resolver problemas de legitimación, legalidad, existencia, vigencia y efectividad del Derecho. [Magistrado Agustín Prieto Morera. La Teoría de los fines de la pena de Luigi Ferrajoli].
El garantismo penal encuentra conexión con el derecho penal democrático en la medida en que ambos responden, en cierta forma, a una noción de derecho penal mínimo y racional que limitan el poder punitivo estatal anteponiendo garantías penales y procesales, como la legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Lo que no significa que ambos conceptos sean vistos como sinónimos. [Véase Rodolfo Moreno Cruz. El Modelo Garantista de Luigi Ferrajoli, Lineamientos Generales. UNAM].
El derecho penal es el más autoritario de todas las ramas de Derecho y de todos los sistemas formales de control social. Ese derecho penal más autoritario de lo normal se le conoce como “derecho penal de enemigos”. Este mal derecho tiene una fuerte presencia en casos de terrorismo, migración ilegal, delincuencia organizada, lavado de dinero y narcotráfico. El riesgo es que su carácter excepcional (mayor sanción penal, prisión preventiva, carga de la prueba, etc.) adquiera tintes de generalidad en jueces y fiscales, en el que el valor “seguridad” se antepone a cualquier otro valor para pretextar la no realización de cambios económicos y sociales indispensables para reducir la pobreza y promover la justicia social. Es la forma más detestable de criminalizar la pobreza. [Francisco Muñoz Conde. El nuevo derecho penal autoritario].
Es conveniente volver la mirada al origen de las normas penales a la luz de la justificación porque se trata de la aplicación más severa, más atemorizante y más dañina del poder del Estado: el uso de la fuerza. El uso de la vía penal por parte del Estado requiere de una justificación más sólida que el de otras normas. Por ello, es conveniente reforzar los procesos de deliberación democrática en forma previa a su implementación. El diagnóstico indica que “hay que tener cuidado antes de abrir la caja de Pandora” de la participación porque identificaremos impulsos de venganza y castigos más severos [Pablo Larsen. Reseña de la obra de Roberto Gargarella], sinembargo, hay que empujar a los teóricos de izquierda a la apertura del derecho penal a la participación ciudadana porque la voz ciudadana ha llegado para quedarse.
El derecho penal es un instrumento al servicio de la política criminal, pero no puede convertirse en un instrumento político. Si bien la pena tiene un carácter reeducativo a través de la prevención general (en sus tres modos de orientación cultural, creación de hábito y presión motivadora) y la prevención especial, no debe identificarse con el terror por el exceso de la pena, ni promover a que el delincuente no sea tratado como persona ni a que se le margine socialmente.[Lorenzo Morillas Cueva. Reflexiones sobre el derecho penal del futuro].
La política criminal no puede llenar los vacíos y las ineficiencias de las políticas sociales, educativas, económicas y culturales. Se requiere una gran política de Estado que, en lo mayormente posible, haga menos profundas las diferencias sociales, porque mientras ello no suceda, el castigo penal esta deslegitimado porque la libertad es sacrificada por el derecho estatal a reprochar. Lo altos niveles del tamaño de la exclusión social permiten transitar hacia una forma abusiva de intervención penal.
A mi manera de comprender, el Derecho debería ser un gran ejercicio social a través de la promulgación de normas penales, pero cumpliendo con las reglas primordiales del juego que exigen el respeto de los derechos que, como expresiones mínimas, contiene la constitucional general; lo que debemos evitar es que en la Constitución general se establezcan fórmulasque representen el menoscabo o la perdida de derechos, porque no por ello son de perfecta legitimidad; dicho de otra forma, es destruir lo construido. Es desandar lo andado.
Si la democracia constitucional tomase en serio los fundamentos del proceso penal, debiese honrar la garantía de presunción de inocencia mediante el desarrollo de teorías en la interpretación constitucional del derecho penal, tanto en lo procesal como en lo sustantivo. [Véase María Celeste Braga Beatove. En busca de un derecho penal para la democracia. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo Año 16 No. 1 mayo de 2018].
Salomón Baltazar Samayoa
Coautor de Casos Penales Porrúa México. 2005 y autor de Tres paradigmas de la justicia penal. La autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del estado, la prueba y la seguridad de los ciudadanos. Porrúa. México. 2020.
