Salomón Baltazar Samayoa.
En el concurso de personas que intervienen en la realización de un comportamiento delictivo surge de manera inevitable la figura del instigador y siempre están presentes diversas inquietudes que obligan a precisar con claridad los contornos conceptuales de este tema de la participación criminal.
Es pertinente precisar que tratándose de delitos especiales propios que están conectados al autor y solamente pueden ser cometidos por sujetos cualificados (servidor público, militares), las personas extrañas no pueden asumir la calidad de autores, coautores o autores mediatos sino únicamente la de instigador o cómplice, cosa diferente ocurre en los delitos comunes o generales que pueden ser cometidos por cualquier persona (1) empero las personas que intervengan en la realización del delito que no corresponda en su forma de intervención con la del autor, coautor o autor mediato, la doctrina les atribuye el nombre de partícipes.
El concepto de participación se utiliza en dos sentidos: a) el amplio que se refiere a todas las personas que intervienen en la realización del delito sin distinguir la forma en que intervinieron; b) en sentido estricto, el término participación comprende únicamente al instigador y al cómplice, a quienes no se les atribuye su ejecución sino su contribución subordinada al autor ya que el instigador determina dolosamente a otros a cometer el delito, mientras que el cómplice presta auxilio o ayuda a otro para cometerlo. (2) Una condición esencial de la participación en un sentido material radica en que el participe no haya realizado la acción típica ni haya tenido dominio del hecho. La participación no representa un tipo autónomo sino un concepto de referencia bajo el enunciado siguiente: No es posible la participación si no se le conecta a un hecho punible cuyo autor es otro sujeto distinto del partícipe. De esta forma se rechazan las teorías que conciben a la participación con cierta autonomía. (3)
En los delitos mono subjetivos (que pueden cometerse por una persona [homicidio]) y en los plurisubjetivos (que solo pueden cometerse en concierto de varias personas [rebelión]) es posible que confluyan diversos sujetos en la realización del tipo penal aunque no lo hayan llevado a cabo de propia mano o por sí mismos y para que no queden impunes el legislador recurre a un dispositivo amplificador en el que define los aportes, las contribuciones y en general las formas en que puede tener lugar la intervención de un sujeto bajo la figura de la participación (4) La participación presupone la intervención de una persona en un hecho ajeno bajo un principio de accesoriedad como el caso del instigador. Así la intervención criminal del participe se distingue desde el punto de vista cualitativo porque supone la intervención de un tipo de referencia mediante la cooperación accesoria para que el autor realice el tipo penal.
Quien dolosamente determina a otro hace nacer en el autor la decisión del hecho criminal. Determinar, instigar o inducir significa que la persona instigada, determinada o inducida forme su voluntad de realizar un hecho como consecuencia directa de la acción del instigador. La doctrina la denomina autoría intelectual y también se le conoce con el nombre de autor moral (5) por ser la causa intelectual determinante de la conducta del instigado. (6) Anteriormente dominaba el principio de accesoriedad máxima la cual exigía, para que el participe tuviera responsabilidad, que el autor realice una conducta típica, antijurídica y culpable. Esta teoría se enfrentó a problemas cuando se instigaba a un menor o a un enajenado. Para resolverlo surgió el principio de accesoriedad limitada para la cual es suficiente que el autor realice una conducta típica y antijurídica sin que sea indispensable que se satisfaga la culpabilidad. (7)
La instigación es imposible cuando el instigado ha decidido con anterioridad cometer el delito (8). Dos características distinguen la instigación: 1) El instigado decide y domina la realización del delito; 2) Si el instigado no inicia la ejecución del delito o decide no cometerlo, el instigador no puede ser castigado (9) pero si el instigador decide y domina la realización del delito, su verdadero rostro es de autor mediato. (10)
La figura del instigador se rige por el principio de la accesoriedad limitada, pues basta hacer surgir en el instigado la realización del tipo penal para que ello fundamente la antijuridicidad. El instigador no quiere el hecho como propio, sino que él representa la causa remota del hecho; es el causante intelectual pero no se convierte en autor mediato porque no quiere el hecho como propio. Cuando la ley castiga al instigador lo hace por la circunstancia de haber provocado, como causante remoto, la comisión del hecho. (11) El instigador, a diferencia del coautor, carece del dominio del hecho. Todos los medios de instigación son idóneos en la medida que sean aptos para el influjo psíquico. Es posible la pluralidad de instigadores, incluso la del instigador mediato en donde no aparece la mano del instigador ante el autor sino que lo hace a través un instrumento. Para Jescheck (12) es inadmisible la instigación por omisión porque el instigador debe provocar en el autor la resolución de un delito, sin embargo tímidamente puede objetarse esta afirmación bajo la idea que el instigador haga nacer en el autor la idea de realización de un delito el cual puede llevarse a cabo mediante un acto omisivo en calidad de garante.
La jurisprudencia española (13) ha establecido que la instigación debe ser anterior al hecho, porque si es posterior sólo puede constituir apología; que sea directa, es decir, que la instigación sea ejercida sobre una persona determinada y no a través de terceros lo que impediría la instigación mediata a través de instrumentos; que sea eficaz, es decir, de suficiente entidad para mover la voluntad del inducido. Las simples indicaciones, consejos o palabras de aliento a quien ya ha desarrollado la voluntad de cometer el delito, no es inducción. De la misma forma no es punible la inducción por omisión (no desaconsejar o desalentar al ejecutor para que no cometa el delito); que el inducido dé comienzo a la fase ejecutiva del delito cuando menos en grado de tentativa. La proposición no es punible y requiere de la ejecución de actos externos.
Si el inculpado encargó a sus coacusados la comisión de un ilícito patrimonial, por cuyo producto les daría una cantidad de dinero, debe ser considerado como responsable del delito a título de instigador o inductor porque su conducta determinó a los autores materiales a que se decidieran voluntariamente a cometerlo a cambio de un beneficio económico. (14)
Cuando se trata de determinar si al inductor le es atribuible el delito incluyendo sus calificativas, es conveniente destacar que la doctrina ha sostenido en forma unánime que bajo el principio de la unidad del título de imputación la conducta del partícipe es siempre accesoria respecto del comportamiento del autor, sin embargo, el criterio predominante para casos de excepción, como el concurso aparente de normas y discrepancias entre el alcance del dolo del autor y el del partícipe en el caso de inducción, es el que admite la naturaleza personal del injusto para efectos de reprochabilidad. Esto significa que la ley permite la valoración del mismo hecho de un modo diferente respecto de los distintos sujetos que contribuyeron a su realización, las modalidades o circunstancias de ejecución del hecho son aplicables al acto consumado por parte del autor material y justifican el encuadramiento del tipo penal agravado, complementado o calificado, de modo que sólo procede aplicarlas al autor material y no así al partícipe o inductor, pues no considerarlo así implicaría una violación al principio de culpabilidad característico de un Estado democrático de derecho. (15)
En el código penal de la ciudad de México la instigación solo es admisible en delitos dolosos (artículo 22) y cuando menos en grado de tentativa. La acción del instigador es la conditio sine qua non de la resolución delictiva en el autor material (16). La instigación debe ser directa y algunos autores consideran que no deben existir intermediarios respecto de un hecho concreto (17)
La instigación requiere siempre una conducta activa, no es admisible la instigación por omisión y no requiere que el instigador haya vencido una resistencia por parte del autor. El instigador dolosamente determina al instigado a la comisión de un delito en específico. El dolo eventual es suficiente para su configuración y bajo el principio de responsabilidad el exceso cometido por el instigado no hace responsable al instigador. Por tanto, si se instiga a un homicidio y el autor comete lesiones se beneficia al instigador reduciendo su responsabilidad. (18)
La instigación se caracteriza (19) por la existencia de una relación de dos personas en la que el instigador hace nacer en el instigado la voluntad de cometer un delito; el instigado es el que materialmente comete el delito por haber sido determinado para ello. El instigado es el autor del delito y tiene dominio del hecho; el instigador no tiene dominio del hecho penalmente relevante y su intervención es de partícipe; la conducta del instigador es accesoria a la del autor y sólo responde en la medida en que el autor lleve a cabo el hecho al que fue determinado, al menos en grado de tentativa. El medio utilizado por el instigador tiene un efecto psicológico en el instigado, consistente en engendrar en él la voluntad de cometer un delito determinado; la conducta del instigador está dirigida dolosamente y tiene como fin motivar que el instigado quiera cometer el delito; previa a la instigación, el instigado no tenía aun la voluntad de cometer el delito objeto de la instigación; previa a la instigación, el instigado no ha iniciado ningún acto de ejecución del delito. Es posible que en estos argumentos se reproducen la voluntad del legislador de la ciudad de México en los que determino aplicar la misma sanción al instigador que al autor material (20) porque lo significativo es que el instigador es un corruptor.
Autor de Tres paradigmas de la justicia penal. Porrúa. México. 2020 y Coautor de Casos Penales. Porrúa. México. 2005.
Bibliografía.
1.- Baltazar Samayoa, Salomón. Tres Paradigmas de la Justicia penal. Porrúa. México 2020. P. 18.
2. Lara González, Héctor. La autoría mediata por dominio de la voluntad y aparatos de poder. Revista Iter Criminis. 4a. época, núm. 5, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, mayo-junio de 2008, p. 65.
3.- Bacigalupo, Enrique. Manual de derecho penal. Parte general, Temis, Colombia, 1989, p. 179. P. 200. 4.- Araque, Diego y Vásquez, Esteban. Reflexiones sobre la delimitación entre autor y partícipe: presente, pasado y futuro. Nuevo Foro Penal, vol. 14, núm. 91, Universidad EAFIT, Medellín, Colombia, julio-diciembre de 2018, p. 129.
5.- Conde Pumpido Ferreiro Cándido. (Dir.), Código Penal comentado, t. I, Bosch, España, 2004, p. 181.
6.- De la Barreda Solórzano, Luis, Los límites de la responsabilidad penal, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2012, p. 16. Disponible en https://archivos.
juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3169/3.pdf
7.- Bustos Ramírez, Juan. Manual de derecho penal. Parte general. 3a. ed., Ariel, Barcelona, 1989, p. 290
8.- Díaz-Aranda, Enrique. Autoría y participación en el derecho penal mexicano. p. 498. Disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/ www/bjv/libros/5/2426/28.pdf00
9.- Muñoz Conde Francisco. La autoría mediata por dominio de un aparato de poder como instrumento para la elaboración jurídica del pasado. p. 491
10.- Baltazar Samayoa, Salomón. Op. Cit. p. 30 11.- Idem.
12.- Jescheck Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, parte general, t. II, traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Bosh, España, 1981, p. 957 y 958.
13.- Conde Pumpido Ferreiro Cándido. (Dir.), Código Penal comentado, t. I, Bosch, España, 2004, p. 181.
14.- Tesis aislada III. 2o. P. 149 P Inducción o instigación al delito. Se actualiza la participación a ese grado cuando un sujeto (autor intelectual) a Cambio de una remuneración económica, encara a otro (autor material) la comisión de un ilícito patrimonial. Registro digital 179002.
15.- Baltazar Samayoa, Salomón. Op. Cit. p. 32.
16.- Mir Puig citado por Corredor Beltrán Diego E. La Determinación. Revista Derecho Penal y Criminología. Universidad Externado de Colombia. Enero de 2004. (159.170)
17.- Islas, Manuel Ignacio. La Autoría y la participación criminal en el derecho penal argentino. Revista Pensamiento penal. Mayo de 2023. No. 469. P. 25.
18.- Bacigalupo, Enrique. Op. Cit. pp. 208 y 209.
Bacigalupo, Enrique. Manual de derecho penal. Parte general, Temis, Colombia, 1989, p. 179. P. 2001.- Baltazar Samayoa, Salomón. Tres Paradigmas de la Justicia penal. Porrúa. México 2020. P. 18.
19.- Tesis aislada. Instigación y complicidad, sus diferencias y rasgos característicos. Registro digital 2003061.
20. Véase el argumento final de la tesis aislada con registro digital 2005485. Coautoría en el homicidio en grado de tentativa. caso en el que se acredita ésta y no la instigación, cuando dicho delito se cometió para evadir la detención por un robo y se advierte que el quejoso tuvo el codominio funcional del hecho y se actualizó la figura del delito emergente (legislación del distrito federal).
