Con el permiso de los constitucionalistas o incluso sin él.
Salomón Baltazar Samayoa.
La división de poderes es un signo característico de la arquitectura del Estado liberal de derecho que asegura la libertad política de los ciudadanos porque representa una especie de puente entre la democracia y el Estado de derecho para evitar los excesos y que rechaza un concepto formal de Estado de derecho sin democracia en el que la regla de la mayoría no reconoce límites. Sin división de poderes no existe ni democracia ni Estado de derecho. La división de poderes no es solo un principio institucional de los poderes constituidos; ningún poder constituyente verdaderamente democrático sería capaz de desconocerlo, a pesar de su poder fáctico e ilimitado. Es una norma fundamental en jerarquía y en fuerza legal frente a cualquier otra norma. No existe más constitución que la constitución democrática, y ésta exige la división de poderes. La constitución como principio jurídico verdadero, no reside en su carácter positivo, sino en el lento proceso histórico de su origen y sucesivas experiencias jurídicas, y eso lo hace inderogable incluso por la misma constitución. (1)
¿Pero qué es la división de poderes?
Se ha utilizado para distinguir las funciones que corresponden a cada uno de los poderes para evitar que uno de ellos realice una reservada para otro, aunque en ocasiones se presentan argumentos apresurados para justificar medidas políticas que debieran ser rechazadas porque implican una invasión a otro poder. Para evitar que el creciente poder estatal amenace las libertades y los derechos fundamentales surgieron los principios de especialización e independencia; el primero se relaciona con la eficacia del Estado mientras que el segundo tiene como objetivo evitar la tiranía a través de una función garante y efectiva, de tal manera que las funciones del Estado puedan controlarse recíprocamente. De ahí deviene la afirmación de que en la eficacia del Estado para proteger los derechos fundamentales se justifica su existencia. De otra manera el poder no es legítimo (2) siendo así la forma en que la separación de poderes es una limitante del poder mismo con el propósito de impedir el abuso y garantizar el marco de libertades; por ello es innegable que esta figura esta etiquetada para controlar al poder ejecutivo. (3)
El principio de la división de poderes es un tema del constitucionalismo moderno en el que existe una división orgánica para el ejercicio del poder en las tres funciones esenciales del Estado: la legislativa, judicial y ejecutiva. Cuando el ejercicio de ellas radica en una sola persona o en un grupo de personas conlleva a la anulación de la libertad. La finalidad de la separación de poderes es garantizar la dignidad de las personas evitando que la actividad estatal esté en una sola mano sino en el de varios órganos. Ciertamente las consecuencias de la división de poderes son difíciles pero las consecuencias de la concentración del poder son desastrosas (4) aunque otros autores (5) sostengan que en México no existe división de poderes, sino un solo poder: el supremo poder de la federación que se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial (6) sin embargo el texto de la constitución general reconoce al capítulo I del título tercero como el de la división de poderes.
En la construcción y consolidación de la democracia los partidos políticos desempeñan un papel trascendente en la medida que son un complemento paralelo del carácter robusto de la sociedad, es decir, no como una democracia de partidos sino de ciudadanos participantes. El escenario se convulsa cuando los poderes son dominados por un partido de modo que éste se convierte en el dueño de la actividad y la orientación política, no por su postulados, sino por la decisión de aquella persona o grupo de personas que ejerce dominio sobre ellos. Bajo esta lógica, las decisiones del poder legislativo son controladas por quien ejerce el supremo poder a través del partido político dominante. Así el poder legislativo se distancia de los ciudadanos a los que debe su existencia y se convierte en un apéndice de otro poder.
Los partidos políticos dejaron de ser instrumento de participación política para convertirse en una maquinaria poderosa para hacerse del poder (7). El partido político dominante no canaliza la participación ciudadana sino se adueña de ella de tal magnitud que se convierte en el medio preponderante, si no es que único, para ascender a un cargo administrativo o aspirar al congreso, gobernaturas, representación diplomática y en un futuro muy cercano para ocupar un asiento en la suprema corte. El poder del partido dominante elimina al poder del dinero, al poder del empresario logra el control sobre todo ente dotado de poder cuyo precio a pagar es estar sometido al poder omnímodo del partido dominante.
En una democracia representativa existe un coto vedado constituido por un conjunto de derechos y libertades cuyo fin es garantizar la satisfacción de derechos que no están sujetos a discusión. Estos derechos son inmunes al consenso social, a la opinión mayoritaria o la de sus representantes (8) El coto vedado se identifica como aquel ámbito constitucional que incluye principios y valores cuyo respeto son indispensables para el funcionamiento de una democracia representativa. El coto vedado asegura la vigencia del principio de la mayoría e impide el dominio de la mayoría mediante una función despolitizadora porque no todo puede ser objeto de la decisión de la mayoría ni de legisladores ni de ciudadanos. Garantiza el ejercicio de la autonomía personal e impide que el goce de derechos sea restringido porque una sociedad democrática representativa sólo puede funcionar en una sociedad homogénea. Opera como un dique a la normatividad positiva. Cuando el coto vedado no cuenta con el respaldo del Estado a través de la efectivización, la sociedad se desliza por una peligrosa ladera que conduce a la exclusión de la mayoría de sus miembros. (9) Más allá de sus diferencias es lo que Ferrajoli llama la esfera de indecidible como el conjunto de derechos inherentes a la democracia y que constituyen limites a los poderes públicos o el terreno de lo inviolable para Bobbio. El coto vedado y el terreno de lo inviolable pertenecen a la filosofía política, mientras que la esfera de lo indecidible es propia de la ciencia del derecho. (10)
¿Una reforma constitucional que permita que los ministros de la suprema corte sean elegidos mediante el voto el popular está en la esfera de lo decidible o en la de lo indecidible?
La esfera de lo indecidible que ofrece Ferrajoli, propia de las constituciones rígidas, es una noción que pertenece a la teoría del derecho en el que los principios que la componen están fuera del alcance decisorio de una reforma constitucional, además porque los principios -derechos- han de ser siempre progresivos. La división de poderes es un elemento de gran importancia en la teoría del derecho y la democracia y ha favorecido la construcción del moderno Estado de derecho que permite garantizar la primacía del parlamento y la independencia del poder judicial. El concepto de la división de poderes del siglo XVIII hoy es inadecuado por la complejidad de lo público en las democracias contemporáneas. De este modo, la independencia judicial pertenece a la esfera de lo indecidible porque la independencia es garantía de la imparcialidad en la determinación de la verdad que sea capaz de absolver cuando todos exijan la condena y de condenar cuando todos exijan la absolución, siempre con sujeción a la ley. Por tanto, la independencia judicial es un derecho fundamental de carácter universal que nos pertenece a todos y de su preservación todos somos responsables. (11)
El fundamento de la separación y la independencia del poder judicial del poder político es el mismo que el de la libertad de la ciencia y su independencia de la política, de la religión y de la libertad de manifestación de pensamiento. Ninguna de estas libertades está vinculada a ningún tipo de dependencia o de consenso mayoritario. Quien esta sujeto al poder de la decisión de un juez, en el que el poder judicial está controlado por una mayoría, representa un peligro porque contrasta con la imparcialidad que requiere la decisión judicial. La tutela de derechos fundamentales es universal y su protección requiere de instituciones inmunes a las decisiones de mayorías. Es imposible condenar o absolver a una persona porque responda o no a la voluntad de una mayoría, la única sujeción es a la ley. Es una anomalía que exista una relación de dependencia de los jueces con quien está investido de funciones de gobierno. (12)
En la democracia el soberano es el pueblo en su conjunto no los políticos que expanden cada vez su poder para entrometerse en nuestra vida, en nuestros pensamientos y sentimientos con un solo propósito: control.
baltazarsalomón79@gmail.com
Coautor de Casos Penales Porrúa. 2005 y autor de Tres Paradigmas de la Justicia Penal. La Autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado y organizaciones criminales. La Prueba y la Seguridad Ciudadana. Porrúa. 2020.
Citas.
1.- García Roca, Javier. El Principio de la división de poderes. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) España. No. 108- abril-junio de 2000. Pp. 41 y 42.
2.- Véase a Malem Seña, Jorge F. y Seleme Hugo O. Patologías de la división de poderes. DOXA España. Cuadernos de filosofía del derecho. 36 (2013) pp. 275-295.
3.- Véase a Villanueva Gómez, Luis Enrique. La División de poderes: Teoría y realidad. Biblioteca virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. pp. 149-186.
4.- Véase a Ramella, Pablo Antonio. División de poderes: Perspectivas en Argentina. Revista Chilena de derecho. Vol. 12. 1985. Pp. 325 y siguientes.
5.- Carpizo Jorge. Estudios constitucionales. UNAM, México. 1980. P. 489 autor referido por Ramella.
6.- Artículo 49 constitucional
7.- Soriano Díaz, Ramón Luis. El dominio de los partidos políticos: Partidos y sociedad. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) España. No. 105. Julio-septiembre de 1999. p. 266
8.- Malem Seña, Jorge F. y Seleme Hugo O. Op. Cit. p. 283.
9.- Garzón Valdés, Ernesto. Algunas consideraciones sobre la posibilidad de asegurar la vigencia del coto vedado a nivel internacional. Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Disponible en https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/3713/DyL-2003-VIII-12-Garzon.pdf
10.- Ferrajoli, Luigi. La esfera de lo indecidible y la división de poderes. Traducción de Miguel Carbonell. Revista Estudios Constitucionales. Año 6. No. 1. 2008. Pp. 337-343.
11.- Véase Ibidem p. 341
12.- Ferrajoli, Luigi. Fuentes de legitimidad de la jurisdicción. Biblioteca virtual del Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM. p. 174.
