Uriano Castrillo sintetiza así la problemática que enfrenta la investigación penal en el marco constitucional y frente a los derechos y garantías de la persona indiciada:
“En resumen, esta primera fase del proceso se dirige al estudio de los hechos iniciales puestos en conocimiento de la autoridad judicial, para, tras la realización de las investigaciones y pronunciamientos jurídicos pertinentes, concluir con la decisión de archivar o abrir juicio. De ello se desprende, con toda claridad, que en esta etapa hay tanto actos de naturaleza investigadora (fáctica) como jurídica (enjuiciamientos),ambos con el mismo objetivo de acopiar los materiales (aseguramientos) que puedan servir a la decisión posterior de resolver sobre la continuación del proceso y, en su caso, de la celebración y resolución del juicio oral.
Se trata, por tanto, de una fase compleja, en absoluto reducible a cuestiones de hecho o de derecho, sino que implica un conjunto de actos, diligencias y resoluciones estructuradas en torno al proceso y realizadas por los sujetos intervinientes, principalmente: juez, fiscal, partes acusadora y acusada y la Policía”. [1]
Al margen de las diferencias que pueden presentarse frente a la estructura de la fase de investigación en diferentes países y que de algunos apartes de la cita anterior pueden inferirse, es claro, entonces, que dicha etapa constituye un aspecto básico del concepto general de proceso penal. (Por ejemplo, en nuestra legislación es procedente la preclusión en la fase de la indagación).
En la reconstrucción de los hechos posiblemente delictivos confluyen actos de diferentes características: son propios de ese momento los actos típicamente investigativos, pero también aquellos que implican alguna clase de valoraciones jurídicas, que generalmente no están supeditadas a formas estrictas, sino que, por el contrario, denota flexibilidad en su desarrollo. Las características fundamentales de esta etapa suelen asociarse con la garantía de ciertos principios que explicamos a continuación.
Principio de la Investigación Oficial.
El principio acusatorio implica una división de funciones en el proceso, que permite desarrollar en mejor forma la facultad constitucional de imponer sanciones penales. El proceso penal está dividido en una fase de indagación – investigación y otra denominada “juicio oral”. La estructura del proceso penal Colombiano impone la realización de actuaciones investigativas con el objeto de fundamentar, si fuera el caso, la acusación, y llevar a efecto el enjuiciamiento. La etapa de indagación – investigación está orientada básicamente a la recolección de evidencia y material probatorio aptos para determinar (1)silos hechos son constitutivos de delito; (2) si ameritan investigación y, si es del caso, (3)realizar la imputación a una persona concreta e individualizada . De estimarse cumplidos estos requisitos se procederá a la acusación, que es el presupuesto indispensable para iniciar la segunda fase, conocida como juicio.
Las actividades de esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos y la búsqueda de los posibles autores y participes es una tarea estatal, razón por la cual rige en Colombia el llamado principio de investigación oficial [2] es decir, la investigación debe estar bajo la dirección delos órganos estatales y debe realizarse con la intervención de estos. El carácter oficial tiene fundamento en el artículo 250 de la Constitución, que establece la titularidad de la investigación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, abstracción hecha de la aplicación del principio de oportunidad y del articulo 66 CPP, que reitera la norma constitucional en el mismo sentido. De igual forma, debe tenerse en cuenta que recientemente se introdujo el artículo 250 constitucional un parágrafo que incorpora en nuestro ordenamiento la figura del acusador privado [3]. Actualmente los intervinientes en el proceso penal tienen facultad para realizar ciertos actos de investigación. La reforma constitucional aumenta la posibilidad de investigación privada, siempre teniendo en cuenta que cualquier afectación de derechos fundamentales tiene que estar previamente autorizada por el juez de garantías.
La doctrina procesal penal ha definido, de diversas maneras, el llamado principio de investigación oficial. Por ejemplo, Julio Majer [4] entiende que hay tareas del procedimiento atribuidas exclusivamente al Estado de interés de la realización del derecho penal, que excluyen del ámbito penal todo interés privado en la solución del conflicto social que presupone el proceso. Por otra parte, anota este mismo autor, la decisión de atribuir el poder punitivo al Estado significa darle la herramienta más poderosa para el control social.
La doctrina también considera el principio de investigación oficial bajo la categoría de monopolio acusatorio radica únicamente en cabeza de órganos facultados expresamente para tales actuaciones. no obstante, la propia ley puede imponer algunas exigencias con el fin de que la administración de justicia penal inicie sus actividades de investigación, como en el caso de los delitos de acción privada.
Aspectos fundamentales del principio de investigación oficial.
El principio de investigación oficial en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, donde se implica la noción de exclusividad en la investigación. Por lo tanto, la investigación que adelantan entidades del orden administrativo para efectos de control preventivo, como la Unidad de Análisis e Investigación Financiera del Ministerio de Hacienda ( control de lavado de activos), no tienen el carácter de una investigación penal. Las investigaciones sobre infracciones administrativas que corresponde realizar a las entidades de policía administrativa – por ejemplo, las superintendencias- tampoco son investigaciones penales, abstracción hecha de la posible delegación de facultades de policía judicial que hace el fiscal general a dichas entidades, conforme a lo establecido en el artículo 215 numeral 5 de la Constitución, el artículo 33 de la Ley 270 de 1996 [5] y los artículos 202 y 203 de la Ley 906 del 2004.
No puede confundirse la función jurisdiccional que cumplen, ciertas autoridades administrativas, como lo enseña el artículo 24 del Código General del Proceso ( Ley 1564 del 2012 ), con la función de investigación en materia penal, que está limitada a determinadas autoridades con base en el mantenimiento del articulo 116 superior.
Lo anterior, no obsta para que por iniciativa privada se proyecten y desarrollen investigaciones, porque se parte de la base de la necesidad de garantizar la protección de los derechos de todos los intervinientes en esta etapa. Por lo tanto, no se trata de una renuncia del Estado a su monopolio investigativo, sino, más bien, de la construcción de la verdad a partir de las contribuciones de todos los interesados en el resultado del proceso. De este modo, la importancia del principio de investigación oficial exige tener en cuenta dos aspectos fundamentales:
La excepción al monopolio Estatal de persecución penal.
Aunque la regla general es la ampliación del principio de investigación oficial, existe una excepción al monopolio del Estado en la persecución penal. Hay casos en que algunos delitos pueden ser investigados por iniciativa de los particulares. Estos hechos punibles se conocen como delito de acción privada. En nuestro medio, , ha sido tradición denominar a estas conductas punibles delitos querellables. En este caso, el Estado no declina el ejercicio constitucional de persecución penal: lo que ocurre es que para iniciarla investigación estatal se requiere de la iniciativa particular.
En otras palabras, frente a la defensa de derechos fundamentales como la intimidad personal y familiar, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros, el interés público en dar comienzo a la persecución oficial debe ceder y, por tal motivo, la autonomía de la voluntad particular condicionada la persecución y el enjuiciamiento. La iniciativa de la persona perjudicada con la infracción es el fundamento para poner en funcionamiento el aparato punitivo Estatal.
La figura del acusador privado trata de una tendencia que ha tomado fuerza en Latinoamérica y que pretende remover carreras que se erigen en obstáculo al acceso a la administración de justicia especialmente para quienes son víctimas de delitos.
Los modelos extranjeros de acción privada realmente combinan varias posibilidades, entre otras, delegar las facultades de investigación y recolección probatoria al particular, para que luego la Fiscalía asuma un conjunto con este la acusación exclusivamente en delitos de menor entidad y que interesen al afectado. También pueden existir como alternativa la recolección probatoria privada, para que la Fiscalía realice la valoración respectiva en relación con la comisión del posible delito y la legalidad de la prueba y autorice a quien ejecuto la investigación para que concurra ante el juez con el fin de adelantar al respectivo juicio, Así mismo, existe la posibilidad de que por intermedio de abogado se instaure la acción directamente ante la autoridad judicial con el conjunto de pruebas recaudadas y el juez trabe el contradictorio para el juicio, tal y como ocurre en el proceso civil.
Actos de investigación que adelantan los particulares para su defensa.
En cuanto a la autorización legal para que los particulares realicen determinados actos de investigación para ejercer eficazmente su derecho de defensa, es necesario precisar lo siguiente:
La dinámica del principio acusatorio ha estado enfrentada siempre a los problemas de desequilibrio procesal que pueden generarse cuando, por un lado, tiene el poder estatal y, por otro, se afectan derechos del investigado
Muchas han sido las propuestas para contrarrestar la desigualdad, tales como el principio de igualdad de armas, la determinación extensa de garantías, limitaciones a la recolección probatoria por parte del Estado, etc . Últimamente se ha querido ensayar, en algunos ordenamientos foráneos, las llamadas “investigaciones de la defensa”, que intentan solucionar los problemas relativos al déficit estatal en la persecución penal y abre la posibilidad de investigaciones y actuaciones privadas.
Hasta el momento no se ha llegado a una solución satisfactoria y las propuestas han sido criticadas, porque al acudir, por ejemplo, a investigadores privados o asumir el costo económico de toda la investigación se generan dificultades financieras en la consecución de pruebas técnicas, todo lo cual conducirá a la falta de equidad y al posible abuso en la recolección probatoria. Por esta razón, el informe final de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos constituida en Europa durante el año 1990 no aconsejaba su introducción en los procedimientos penales en Europa. [6]
Principio Acusatorio.
El principio acusatorio significa en esencia que no puede juzgarse a ninguna persona sin que exista previamente una acusación. Como consecuencia, se impide al órgano judicial juzgar hechos distintos y personas diferentes a las acusadas. [7]
Como afirma GUERRERO PERALTA, la importancia teórica de este principio radica en que la separación entre investigación y juzgamiento se convierte en eje determinante de los momentos y actos del procedimiento. [8]
La Constitución Política (art 250. 4) y el Código de Procedimiento Penal Colombiano desarrollan este principio en varias disposiciones, entre otras las que corresponden a los actos de acusación (art 336 a 343 CPP). La importancia del principio acusatorio radica no solo en la distribución funcional necesaria para la administración de justicia penal, sino también en que la misma distribución de funciones implica una garantía que limita el poder de persecución penal estatal al no autorizar que el juez se comporte como investigador o el fiscal como juzgador. Lo anterior significa que debe establecer una distribución de competencia que permita mantener la imparcialidad del juzgador.
En resumen, del principio de acusación se derivan varias garantías para la persona sometida a investigación. Entre ellas podemos mencionar: (1) independencia del juez que tramita el juicio oral porque no comprometen su criterio ni adelanta juicios en relación con la responsabilidad de la persona procesada,(2) la acusación constituye el marco de referencia de los cargos por los cuales debe responder la persona, (3) permite diseñar o estructurar las técnicas de defensa a partir del descubrimiento de la prueba hecha por el ente acusador, (4) se cumplen los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y concentración previstos en la Constitución Política como fundamento esencial del juicio oral.
Citas.
[1] De Uriano Castrillo. La investigación tecnológica del delito…, cit, pp.31-33.
[2] Oscar Julián Guerrero Peralta. Fundamento teórico constitucional del nuevo proceso penal. Bogotá. Nueva Jurídica y Gustavo Ibáñez. 2005. pp.47 y ss.
[3] Ángela maría Buitrago Ruiz “El acusador privado”, en XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 12 al 14 de septiembre, Cartagena. Universidad Libre. Bogotá.2012. p. 591.
[4] Julio Majer. Derecho procesal penal. t. 1 “fundamentos”. Buenos Aires. Del Puerto. 2002. p. 827.
[5] Sentencia C-540 del 2011, en donde la Corte estudio las facultades de policía administrativa de la Dirección Nacional de Estupefacientes.
[6] Enrique Bacigalupo. Lla significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal”. En justicia penal y derechos fundamentales. Madrid. Marcial Pons. 2002. p. 138.
[7] Valentín Cortes Domínguez. Derecho procesal penal. Madrid. Colex. 1999. p.334.
[8] Guerrero Peralta. Fundamento teórico constitucional del marco proceso penal. cit, p.78.
Mtro. Álvaro Rolando Pérez Castro
– Magister, especialista y abogado, asesor y consultor en Derecho Penal y Constitucional. Abogado en ejercicio de la profesión desde 2001, Profesor universitario y conferencista.
– Director de la oficina de abogados “Álvaro Rolando Pérez Castro Estudio de Abogados”
– Autor de publicaciones en revistas especializadas en derecho y autor del libro “La casación penal en Colombia y el writ of certiorari estadounidense.
– Actualmente profesor de la maestría en derecho de la Universidad de los Andes (Colombia) y de la Universidad de Salamanca (España).
