Por Gerardo Armando Urosa Ramírez
El fenómeno de la globalización ha provocado que la política económica de determinadas empresas genere riesgos que pueden desembocar en afectaciones con alcance penalístico, ya sea mediante actos fraudulentos o de defraudación fiscal, actos de corrupción, lavado de dinero, trata de personas, delitos en contra del medio ambiente, o contra la salud, entre otros, que han inducido el rompimiento de la tradicional idea individualista proveniente de la Revolución Francesa, que no concibe responsabilidad penal de personas morales al carecer de libertad y voluntad.
Ciertamente, la postura supra referida se ha desvanecido. Inclusive, se señala, que “Reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas no implica dejar de lado, mermar o renunciar a los principios básicos del derecho penal. Por el contrario, supone eso sí una adecuación normativa y dogmática -necesaria y suficiente- a fin de llevar adelante dicho ejercicio de imputación, tarea que aún se encuentra en construcción (Azzolini Bincaz y Eloisa Quintero Responsabilidad penal de las personas jurídicas. INACIPE, 2019, p. 62).
En este orden de ideas, ahora las personas jurídicas o morales deben de limitar o tener el debido control de sus actividades para evitar daños a la sociedad derivados de su actividad empresarial; precisamente, esa vigilancia compete a directores, gerentes, administradores y demás representantes de las sociedades que actúen por su propio derecho o al amparo de alguna persona jurídica.
Para evitar la responsabilidad penal de la persona moral, los gerentes, directores o administradores tienen la obligación de elaborar un programa preventivo de auto vigilancia conocido como criminal compliance, y así evitar que los citados representantes legales o administradores y sus subordinados o empleados cometan determinados delitos en el marco de alguna actividad empresarial.
En efecto, el incumplimiento de medidas de prevención o programas de autocontrol de algunas empresas puede acarrear responsabilidad penal para éstas; por el contrario, el cumplimiento de esas medidas puede atenuar o excluir su culpabilidad.
Así mismo, con el objetivo de prevenir o reducir ilícitos realizados por las empresas o sus empleados, el Estado exige que regulen internamente sus actividades mediante programas de autocontrol o “compliance programs” que según Ontiveros Alonso, se ven reflejados en instrumentos de distinta índole, desde circulares internas que establecen criterios de actuación, pasando por manuales operativos, hasta protocolos unificados para la toma de decisiones que establecen tramos de responsabilidad bien definidos. Estos materiales son parte importante de un programa de cumplimiento normativo, pues las reglas de operación empresarial se establecen por escrito y son sujetas a revisión y actualización (Ontiveros Alonso, Miguel. Derecho penal. Parte general. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Ubijus Editorial, 2017., p. 149).
El criminal compliance funge como aquellos programas de cumplimiento normativo compuesto por medidas o reglas que deben de seguir los trabajadores de las empresas para que su actuar sea conforme al debido control de funciones que corresponda; se trata de una herramienta de prevención que pretende que las personas jurídicas no vulneren las normas de precaución, ya sea de carácter administrativo, ambiental, laboral o penal, entre otros.
Desde luego, las medidas de los programas de precaución dependerán del giro de la empresa, pero deberán ser especialmente rigurosos cuando la función de la persona moral implique un foco de peligro.
En delitos culposos los citados programas de cumplimiento pueden aplicarse para determinar la medida del cuidado obligatorio y su implementación puede servir de atenuante.
Desde luego, dejar de instalar o no actualizar un programa de cumplimiento puede dar lugar a infraccionar al órgano de administración por violar su deber de vigilancia.
Por último, debe precisarse que están exentos de responsabilidad penal los establecimientos gubernativos, pero cuando aquélla manipule a éstas últimas para cometer un delito será castigada por el delito o delitos realizados.
Dr. Gerardo Armando Urosa Ramírez.
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