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La imperiosa necesidad de expedir la: “Ley General para la Maternidad Subrogada”. Parte II

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c) El costo que puede generar el proceso de la maternidad subrogada.

La remuneración económica, es considerada como uno de los elementos más controversiales en la discusión sobre el tema de la gestación subrogada, ya que este tópico, forzosamente tiene que referirse significativamente al costo de la realización de este proceso procedimiento, que es uno de los elementos más controversiales en la discusión del tema, ya que por un lado, existen quienes critican que exista una compensación económica, argumentando en este caso, que la cantidad que reciben las mujeres gestantes es tan baja que constituye una nueva forma de explotación de la mujer, empero, por otro lado, hay quienes consideran lo contrario, es decir que si la remuneración económica para las mujeres gestantes es muy alta, en relación con lo que podrían ganar en otra actividad, no habría entonces una manera racional de que pudiesen a negarse a participar en ella, por lo que se, definitivamente se deben establecer nitidamente diversas medidas que sirvan para prevenir la explotación y en todo caso, asegurar el consentimiento informado de las mujeres que decidan ser gestantes; lo que nos lleva a reflexionar respecto a que si la gestación subrogada, no tiene por qué realizarse necesariamente de una forma altruista,[1] pero, sin tener que caer en la connotación de un comercio de seres humanos; esta metáfora, sin embargo, no puede suponer un obstáculo insalvable, ya que a través de una regulación muy, muy cautelosa, que fije nitidamente la compensación económica en favor de la madre biológica (como sucede en muchos países actualmente), lo que está debidamente regulado,

Lo que pasa actualmente en los Estados Unidos de Norteamérica, donde de manera particular en el Estado de California, es aceptado que la mujer gestante, reciba una compensación económica por participar en un acuerdo de este tipo, por lo tanto dicha compensación, es considerada como una forma de salario por un servicio prestado, lo que se establece puntualmente por las partes, en el contenido de un contrato. Sin embargo, esto no sucede en el Reino Unido y en Australia, donde se establece que los acuerdos deben tener el carácter de: “altruistas”, aunque esto no es totalmente cierto, ya que finalmente, en la práctica las mujeres reciben no solamente reembolsos por gastos que les generó el embarazo, sino además reciben otra compensación por el tiempo que destinaron, así como por las diversas molestias que le generaron, lo cual incluiría por supuesto los gastos médicos, así como por los medicamentos que le suministraron y otros como gastos diversos, como los de transporte, seguro de vida y pensiones de alimentos, así como diversas consideraciones, que sucedieron alrededor de la gestación y en el momento del parto,[2] ya que en caso contrario, podrían dejar a las mujeres gestantes, sin ninguna la posibilidad de poder presentar algún recurso legal para exigir su cumplimiento. En México, en caso de prohibirse la remuneración, tendría que ser el propio Estado, quien tendría la obligación de comprobar que es la mejor medida para proteger los derechos de las partes. De lo contrario, la medida podría resultar inconstitucional.

Es en este punto, se debe entender, que obviamente estos costos, no se encuentran al alcance de todas las parejas solicitantes, por su elevado precio, el que inclusive varían mucho según el país, por ejemplo, en Canadá es muy parecido el precio de una gestación subrogada en los Estados Unidos, viene a costar entre: 90.000€ y 150.000€, si es que, se suscitan situaciones particulares; en Europa en particular, se distingue por ser el país con la mayor oferta económica, siendo precisamente Ucrania, donde la gestación subrogada, tiene un precio que varía entre los 43.000€,  en ocasiones particulares, éste puede ser inferior, empero en México, se sostiene la idea, que este proceso debe ser altruista, por lo que, los derechos que tiene la madre subrogada, para tratar de evitar el conflicto de interés, las mujeres gestantes deben tener acceso, al menos servicios adecuados de salud, así como a una asesoría jurídica, que no dependan directamente de los padres intencionales y con los que puedan tener una relación confidencial.

En México, el precio que se puede cobrar por el alquiler de un vientre, es muy variable, pues depende de diversos factores, pero si pudiéramos dar un aproximado claro con las reservas del caso, estaríamos mencionando que el precio estriba desde los $20,000.00 hasta llegar a los $200,000.00 pesos.

d) Como se regula el procedimiento de la maternidad subrogada en México.

Los procedimientos que se tienen que realizar en nuestro país, es que la madre subrogada, debe acreditar mediante certificado médico, su incapacidad para llevar a cabo la gestación, por lo que la mujer gestante, entonces debe otorgar su consentimiento para llevar a cabo la implantación de la mórula (que es la masa esférica que tiene el aspecto de mora y que resulta de la primera segmentación del huevo o cigoto fecundado, al iniciarse el desarrollo embrionario), así como la obligación de procurar el bienestar y desarrollo del feto durante el tiempo que dure periodo gestacional.

En los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo empresas como: New Life Global Network, refieren que la maternidad subrogada, es una experiencia significativa en la prestación de un servicio excepcional a los futuros padres de varias partes del mundo, ya que desde el año 2008, estan prestando un servicio profesional dedicados a la administración de programas de gestación subrogada en diversos países del mundo, ofreciendo una gran base de datos de madres subrogadas que son jóvenes y sanas, y son sometidas a un riguroso proceso de selección para ser aceptadas en el programa. Por lo que, cada madre sustituta es examinada cuidadosamente, de acuerdo con las normas y directrices internacionales, ya que son examinados escrupulosamente para detectar posibles enfermedades infecciosas como pueden ser: sífilis, gonorrea, clamidia, citomegalovirus (que es una infección frecuente por un virus herpes que presenta una gran variedad de síntomas, por lo que, si una mujer embarazada se infecta con esta enfermedad, se lo puede transmitir al bebé en gestación, lo que se llama citomegalovirus congénito), y hasta hepatitis. Además, debe gozar de salud mental, y su estilo de vida al igual que sus hábitos deben ser los más normal posibles. Por lo que el fumar, beber y abusar de las drogas, es considera una absoluta descalificación de la posible madre.

Por el contrario, anuncian que las madres sustitutas, se encuentran en un rango de edad, que oscila entre los 18 y 35 años, que cuentan con el apoyo de sus familiares, por lo menos cuentan con educación secundaria, además, están dispuestas a tomar medicamentos necesarios, no fuman y ni tienen ninguna enfermedad de transmisión sexual, finalmente, la mayoría de ellas, tienen al menos un hijo propio con experiencias anteriores exitosas de embarazo.

e) La maternidad subrogada vulnerará los Derechos Humanos

Se presume que existe una vulneración de los derechos fundamentales de los recién nacidos a través de la maternidad subrogada, debido a que suscitan diversos inconvenientes jurídicos que afectan el derecho de identidad, a la dignidad humana, así como a la filiación parental, a la protección de la familia, al nombre que le deben dar la madre, entre otros derechos.

Como ejemplo tomemos el caso, que sucede en la actualidad, en el gobierno del estado de Tabasco, donde se exige requisitos integrados a partir de la reforma al Código Civil a las partes que realizaron un contrato de gestación subrogada, que fue suscritos antes de la publicación de la nueva legislación.[3]

Por lo que en este caso, para quienes firmaron un contrato de este tipo, antes de enero del año 2016, encuentran diversos obstáculos para el registro de sus hijos, en virtud de no cumplir con los nuevos requisitos.

Aunque este número aún es promisorio, ya que en realidad pueden haber más de cien casos de embarazos en curso, que podrían enfrentar los mismos problemas.

Para la Organización Mundial de la Salud, la maternidad subrogada es un método que consiste en que una mujer lleve adelante un embarazo acordando previamente, después del cual, ella hará entrega del bebé a la o a las personas que paguen dicha contraprestación, donde podemos agregar que después de que se entrega al bebé, generalmente a cambio de dinero u otra prestación (que esta es una forma civil mercantilista, dada con un ser humano), ya que, se ha llegado a considerar que: “es una mafia de trata de mujeres con fines reproductivos”, [4] por el que la madre, pierde en ese momento, el derecho a la filiación, cuando renuncia a su hijo, aunado a esto, existe la posibilidad de que existan agencias reclutadoras en clandestinidad, conformadas por diverso personal, dentro de los que encuentran, tanto: médicos, como enfermeras, abogados, centros hospitalarios, Notarios Públicos, lo que es considerado, (aun atípicamente), como parte de la delincuencia organizada, [5] pudiendo identificarse con la trata de personas en la modalidad de trafico de niñas y niños, ya que puede ser considerada como un: “modelo de compraventa de humanos”, [6] ya que conlleva una explotación, discriminación e inclusive una cosificación de los menores de edad, que se pueden comprar a capricho. [7]

Se debe recordar en este punto, que el Derecho al nombre, es aquel que tiene todo ser humano, el cual lo distingue de los demás y le reconoce una identidad ante la sociedad, por lo tanto, el  Bien Jurídico tutelado por el Derecho, es precisamente la identidad personal, por lo que el caso del Estado de Tabasco, son las autoridades o servidores públicos quienes omiten la preservación de la identidad personal.

Este Derecho de los niños, niñas y adolescentes, tiene su fundamentación jurídica Internacional, [8] en lo siguiente, la Declaración de los Derechos del Niño (principio 3); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 24.2); la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 7);  la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” (en su artículo 18)

En el ámbito nacional, tenemos a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículos 4, párrafo octavo; y 29, párrafo segundo); la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (artículo 19, fracciones I y IV); El Código Civil Federal (artículo 58).

Por lo que para evitar estos problemas tan engorrosos, es que muchas parejas, que desean o requieren de la subrogación de un vientre tienen que viajar, para poder  obtener el certificado de nacimiento del bebé, ya que difieren según el país de destino, por lo que, en este caso, el coordinador del programa en una etapa temprana del programa les informa que para que éstos, puedan tomar una decisión precisa y completamente informada, ya que se cuenta con miembros del equipo especialmente asignados, que se ocupan de la información que deben tener los padres, incluso después de que suceda el parto, apoyándolos a recoger sin ningún problema todos los papeles necesarios para el certificado de nacimiento, para con esto mantener el tiempo de espera al mínimo, así como inclusive a encontrar niñeras si están dispuestos a usarlas, así como ponerse en contacto con agentes inmobiliarios que les proporcionen apartamentos totalmente equipados para su estadía temporal.

f) Las posibles consecuencias de la maternidad subrogada

Como consecuencias que puede tener esta práctica, en gran parte debido a la falta de regulación jurídica, es que aparecerán muy serios problemas, tanto de carácter: personal, como biomédico, psicológico, religioso y social, muchos de ellos, estan siendo motivados e incentivados, por el escaso conocimiento que se tiene del tema, y esto repercute en las diversas consecuencias para las personas y para la sociedad en general, así como aún prevalece un vacío legal, sin embargo, con todo esto, ha emergido en diferentes países, dándole el debido revestimiento legal.

Todo esto, puede colapsar y llegar hasta una agencia investigadora de alguna fiscalía, ya que debemos recordar que función primordial del Estado, es velar y ser garante de los intereses generales de la sociedad, promover el bienestar de la misma y ejercer los actos de coerción que la ley le permite, por lo que el Fiscal, como representante social, es aquel que con su actividad defiende los intereses de los ciudadanos, cuando son afectados en sus garantías personales, que institucionalmente busca en todo momento la reparación y resarcimiento del daño con el objeto de salvaguardar las garantías individuales del gobernado que fueron establecidas en la Constitución. Por lo que, bajo su más estricta responsabilidad y en absoluto respeto a los derechos humanos, debe practicar u ordenar todos los actos de investigación necesarios para determinar la existencia del hecho delictivo motivo de la denuncia, coordinándose con los elementos de la Policía de Investigación, a quienes tendrá bajo su conducción, consolidándose como eje central de la fase investigadora;[9] procediendo de inmediato a la práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación del hecho, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los autores y partícipes, así como de las circunstancias que sirvan para verificar la responsabilidad de éstos. Asimismo, deberán impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores,

g) Porque ir en contra de la maternidad subrogada

Uno de los problemas de toda maternidad subrogada, es que supone la instrumentalización y la despersonalización del cuerpo de la madre gestante, ignorando la distinción básica entre personas y cosas, por lo que, no pueden ser objeto de comercio.

Primero la madre, debe contar con buen estado de salud para poder llevar a cabo el embarazo, lo que se podrá comprobar a través de diferentes exámenes físicos. Además, debe pasar una evaluación psicológica para comprobar que la cesión se hace bajo un adecuado estado psíquico. Independiente a esto, se debe tomar en cuenta que existe una posible transgresión de los derechos humanos de las niñas y niños, después de su nacimiento, así como no se toma en cuenta que sucede con las mujeres que descide rentar su vientre, por lo que, muchas organizaciones civiles, así como de tipo feministas e investigadores, han llegado a oponerse a esta práctica y proponer que se realice una prohibición de la maternidad subrogadas, debido a perciben condiciones adversas como pueden ser: la violencia hacia el producto de la concepción, así como la vulnerabilidad asimétrica en que quedan las mujeres, en este tema de manera particular.

Conclusiones

Las autoridades y toda la sociedad, debe de reflexionar sobre lo que está sucediendo con este fenómeno actual, ya que la gestación subrogada es un tema médico-legal muy complejo y difuso, que como se ha referido, en cuya presencia tanto, en la discusión nacional e internacional, sobre los derechos reproductivos de las personas, cada vez adquiere mayor importancia.

Por lo que, su regulación debe tomar en cuenta entre muchos factores muy diversos, como son:

  1. La futura nacionalidad;
  2. La condición migratoria que tendrán los recién nacidos bajo estos procedimientos;
  3. Como lo determinará cada país y cada entidad, que tenga a bien aprobarlo o no;
  4. Las condiciones asimétricas de poder a las que se enfrentarán las mujeres gestantes,
  5. Los grandes dilemas tanto éticos, como científicos respecto a la regulación del material genético y
  6. Las nuevas formas de filiación, que aún no han sido ni siquiera pensadas, y muchos menos, legisladas.

De manera particular, en México, en algunos estados (en particular en Tabasco y Sinaloa, donde existen muchos problemas médico-legales, debido al establecimiento de legislaciones deficientes y con mucho desaseo legislativo),[10] donde a pesar de la experiencia que se ha tenido, aún puede convertirse en el modelo a seguir para gestación subrogada en México, compatible con los derechos humanos y la justicia reproductiva; lo que es urgente, debido a que nuestro país, donde se realiza esta práctica, se considera legal y por lo tanto, este tema debe incidir urgentemente, en los diversos temas que encierra, como lo son el: ético, social, religioso, médico y por supuesto jurídico, tratando de realizar una muy difícil tarea (no solo en el ámbito legislativo), que es la de unificar criterios de estos diversos sectores .

Por lo que se puede decir que es necesario contar con una regulación integral, que brinde certeza legal y brinde auténtica protección a las partes intervinientes, que participan de un acuerdo de gestación subrogada, tanto a  las mujeres gestantes, a los padres intencionales y finalmente, a los niños y niñas nacidos por estos acuerdos, en el entendido de que la normativa local que se legisle, debe ante todo, evitar invadir la competencia del ámbito federal. [11] Por lo que se debe ante todo, emitir a la brevedad una regulación jurídica adecuada, para así contar con un marco normativo claro en la materia del tema de la  reproducción asistida.

[1] Gestación Subrogada en México. 2. Debates principales en torno a la gestación subrogada. 2.2 Remuneración de mujeres gestantes.

[2] Ibídem. 2. Debates principales en torno a la gestación subrogada. 2.2 Remuneración de mujeres gestantes.

[3] Gestación Subrogada en México. 3.1 Tabasco. 3.2 Violaciones a Derechos Humanos: La situación actual de Tabasco.

[4] Idem. Berta O. García, Presidenta de la Coalición Internacional para la Abolición de la Explotación Reproductiva de España.

[5] Idem. Teresa Ulloa Ziáurriz, Directora regional de la Coalición regional contra el Tráfico de Mujeres y Niñas en América latina y el caribe.

[6] Idem. Berta O. García, Presidenta de la Coalición Internacional para la Abolición de la Explotación Reproductiva de España.

Idem. Aimée Vega Montiel, integrante del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades de la Universidad Nacional Autónoma de México.

[8] Baruch F. Delgado Carbajal y María José Bernal Ballesteros. Ob. Cit. p. 60.

[9] “Lineamientos básicos para la elaboración de disposiciones normativas para las instituciones de seguridad pública en materia de investigación del delito”. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. Secretaría de Gobernación México. Versión PDF. México. p. 4

[10] Gestación Subrogada en México. 6. Conclusiones.

[11] Gestación Subrogada en México. 6. Conclusiones.

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