Salomón Baltazar Samayoa
Para arribar al tema, es importante destacar que el injusto penal (infracción a la norma penal) es el núcleo central que se encuentra justo detrás de la idea de delito. La antijuridicidad es un aspecto esencial del delito que pone en evidencia la contradicción entre un comportamiento y la norma penal mediante un juicio objetivo de desvalor jurídico sobre el ordenamiento jurídico, siendo esta la razón por la que se afirma que la antijuridicidad normativamente es un atributo básico de la acción que se expresa como negación u oposición al derecho. Para los objetivistas, el injusto penal no guarda ninguna relación con las condiciones de capacidad de culpabilidad de la persona, es decir, con las condiciones determinantes de imputabilidad del sujeto, aun cuando puede afirmarse que el derecho no se puede sustraer de supuestos fácticos de la vida como la fuerza de la naturaleza o los comportamientos de los inimputables, lo que no descalifica de su actuar antijuridico. Todo comportamiento contrario a las normas integra un injusto penal sin que tenga relevancia que sea realizado por un sujeto imputable o uno inimputable porque la culpabilidad no es un presupuesto del injusto, por el contrario, para fundamentar la culpabilidad se requiere del injusto penal como presupuesto. Lo que puede considerarse discutible, porque el ordenamiento jurídico no puede concebirse sin destinatario toda vez que el derecho desde el punto de vista social es un conjunto de normas de carácter valorativo y en un momento ulterior adquiere el carácter de normas que determinan el comportamiento de la persona. (1)
La primera formulación en la dirección subjetiva del concepto de antijuridicidad se debe a Adolf Merkel en 1867 (2), bajo la afirmación de que el injusto en esencia es negación del derecho únicamente cuando el derecho es la verdadera naturaleza del injusto porque el orden jurídico es no solo un elemento de valoración social sino motivador de la conducta humana (3) cuando el sujeto de la acción está en condiciones de imputabilidad.
La voluntad es la fuente del cambio del mundo externo sin que tenga relevancia para la acción el contenido de esa voluntad (teoría naturalista) y de aquí resulta el tipo objetivo (que comprende al dolo y la culpa como meras referencias psíquicas del hecho objetivo) como lesión del bien jurídico, pero para el finalismo la acción no es un simple evento causal sino un suceso dirigido a un fin porque toda conducta humana elige los medios propios para lograr determinados fines. En los delitos dolosos la acción humana está dirigida a un objeto o a un fin, de modo que el contenido de la voluntad es parte integrante de la acción, de ello resulta que el dolo deja de ser un elemento de la culpabilidad para integrarse a la antijuridicidad. La acción es voluntad y ésta se identifica con el dolo y éste es sustraído de la culpabilidad pero absorbido por la acción y la antijuridicidad. Esta antijuridicidad objetiva, para el finalismo, la conducta humana es ilícita no por su contrariedad al orden jurídico sino por una voluntad dirigida a causar el hecho delictivo en el que el dolo como parte integrante de la acción, es identificado como un elemento subjetivo de la antijuridicidad que está presente en todos los delitos dolosos, esto es lo que se identifica como el vaciamiento de la culpabilidad para reducirla a cuestiones de imputabilidad, conciencia de la ilicitud y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. Para Welzel los elementos subjetivos de la ilicitud son “momentos” típicos subjetivos de la acción que pertenecen al tipo subjetivo de la antijuridicidad como parte del delito doloso. Estos “momentos” están relacionados con el dolo y junto a éste se presentan especiales “momentos” personales-subjetivos que colorean un sentido ético-social de la acción. (4) Impera el criterio de que el dolo y los elementos subjetivos del injusto pertenecen al tipo (5) como esencia valorativa de la antijuridicidad porque ello deriva de la estructura lógico-objetiva de la finalidad del comportamiento humano. (6)
Los elementos subjetivos del tipo penal también conocidos como elementos subjetivos del injusto, y en ocasiones, de la antijuridicidad, son consecuencia valorativa de la antijuridicidad -ánimo de lucro, intención lasciva-. (7) Vives Antón, los estudia en la acción y les denomina elementos subjetivos del tipo de acción caracterizados por expresiones que denotan un ánimo determinado o una intención que constituye la guía de actuación en el sujeto en el momento de realizar la conducta penalmente típica. (8) En ocasiones, el tipo penal revela expresiones inequívocamente reveladoras de elementos subjetivos y en otras ocasiones se consideran incluidos en forma tácita en los tipos penales cuando aluden a un ánimo libidinoso en la privación de libertad con fines sexuales (artículo 162) o ánimo de inducir a un error (fraude procesal artículo 310) ambos del código penal de la ciudad de México.
Los elementos subjetivos del tipo o del injusto (distintos al dolo), corresponden a instrumentos descriptivos de la tipicidad que definen un componente intencional o anímico para conceptualizar el riesgo jurídicamente relevante para el derecho penal. Zaffaroni (9) los identifica como ultrafinalidades o especial disposición del ánimo. Estas intenciones exceden de la “voluntad” de realización del tipo objetivo y se expresan como ánimos especiales del tipo subjetivo. Como el “sin el propósito” de obtener un lucro o causar un daño o perjuicio aludido en la privación ilegal de la libertad (artículo 160) el secuestro caracterizado por el propósito del sujeto de obtener un rescate o beneficio económico o causar un daño a la persona secuestrada (artículo 162) la sustracción de un menor para incorporarlo a círculos de corrupción (artículo 172). Ciertamente estas “ultrafinalidades” o fines específicos contenidos en el tipo subjetivo suelen expresarse como “con el propósito,” el ánimo de,” (robo artículo 220) “ánimo de lucro” (administración fraudulenta artículo 234) “para sí” (acoso sexual artículo 179, trata de personas 188 bis ) o “con el fin de” (delitos contra la filiación artículo 203, fraude artículo 231 fracción XIII, ejercicio abusivo de funciones artículo 267 fracción I inciso a).
En efecto, el dolo es un ingrediente fundamental de la tipicidad subjetiva de los delitos dolosos siempre que el tipo no exija un elemento subjetivo distinto al dolo, como en el caso en que el propio tipo en su descripción incluye otros elementos subjetivos del injusto como requisitos que califican la intención del sujeto. La doctrina clasifica los elementos subjetivos del injusto según pretendan una finalidad en la acción misma y los denomina a) de tendencia interna intensificada cuando el tipo exige un peculiar ánimo lubrico en delitos contra la libertad sexual; b) de tendencia interna trascendente que buscan una finalidad que va más allá de la conducta delictiva, como el ánimo de apropiación en el robo. Estos elementos subjetivos también los encontramos en excluyentes de responsabilidad como la legítima defensa en la que el sujeto obra para repeler una agresión o en defensa de bienes jurídicos (artículo 29 inciso B fracción I del código penal de la ciudad de México) (10)
La fractura de la concepción tradicional dominante en la concepción del delito, según la cual lo objetivo se asignaba a la antijuridicidad, y lo subjetivo a la culpabilidad, permitió que en la dogmática penal los elementos subjetivos del injusto confiriera a los momentos anímicos descritos en el tipo penal, una función relevante para la exclusión de la antijuridicidad. Esta fórmula innovadora aportó un argumento más decisivo para delimitar la antijuridicidad y la culpabilidad como características esenciales del concepto jurídico del delito. De esta forma, la antijuridicidad dejó de fundamentarse en una objetividad absoluta (datos externos) para reconocer el carácter antijurídico de la acción típica en elementos específicos de carácter anímico-emocional contenidos en el tipo penal que anidan en la psique del autor y que pueden manifestarse de múltiples formas que imprimen sentido a la conducta objetiva. Esto tiene grandes implicaciones porque se abandona la idea de que sólo lo externo y lo objetivo fundamentan el injusto típico. Se reconoce que en el concepto del delito perdió validez la separación de lo externo de lo interno y puso de relieve que en la configuración de cada tipo penal se contienen elementos que constituyen tanto el aspecto material-objetivo de la conducta como los especiales momentos subjetivos incorporados en el tipo. Los elementos subjetivos del injusto son objeto de reconocimiento en el derecho comparado y ello hace imposible mantener la radical distinción clásica entre antijuridicidad objetiva y culpabilidad subjetiva. (11)
Los elementos subjetivos distintos al dolo que se encuentran contenidos en la descripción típica versan sobre el sujeto en la realización del injusto y no requieren acreditarse a plenitud en el auto de formal prisión, sino que deberán analizarse con posterioridad a ello. (12)
Coautor de Casos Penales Porrúa. 2005 y autor de Tres Paradigmas de la Justicia Penal. La Autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado y organizaciones criminales. La Prueba y la Seguridad Ciudadana. Porrúa. 2020.
1.- Véase Polaino Navarrete, Miguel. Dogmática de la configuración subjetiva del injusto penal: diatriba de un concepto. Revista Criminalia. Academia Mexicana de Ciencias penales. Año LXXXIX Número 1. junio de 2022. pp. 1 a 37.
2.- Autor citado por Polaino Navarrete Op. Cit. p. 39.
3.- Mezger, Edmund referido por Polaino Navarrete. Op. Cit. p. 40
4.- Franco Guzmán, Ricardo. Elementos subjetivos del injusto en la teoría finalista. Disponible en https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-derecho-mx/article/viewFile/25347/22751
5.- Véase Jescheck. Tratad de derecho Penal parte general p, 237.
6.- Mir Puig. Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Bosch. Barcelona. 1976 p. 248.
7. Ibidem p. 242.
8.- Martínez-Buján Pérez, Carlos. Los elementos subjetivos del tipo de acción: un estudio a la luz de la concepción subjetiva de la acción. Revista Teorder 2013. No. 13 (233-279)
9.- Zaffaroni, Raúl. Tratado de derecho penal. Parte General. Tomo V. Ediar. Buenos Aires, Argentina. 1988. P. 228.
10.- Consúltese https://www.unav.edu/documents/19644033/26859885/N33.pdf Universidad de Navarra.
11.- Polaino Navarrete, Miguel. Op. Cit. p. 57.
12.- Véase tesis con registro digital 189744
