En memoria del maestro Rene Archundia Díaz, con mi gratitud.
Salomón Baltazar Samayoa.
La realización del delito no es siempre un acto individual porque con frecuencia intervienen dos o más personas con roles semejantes o diferentes. A este fenómeno de pluralidad de sujetos o concurso de personas se le llama autoría y participación. (1) Se ha sostenido que el concepto de autor está en función de la acción porque es ésta la que revela el comportamiento humano y en el cual la voluntad está orientada a un resultado determinado, luego entonces será autor aquel que tenga dominio del acto (2) sin embargo, la doctrina ha recurrido a una serie de criterios diferenciadores de la autoría y la participación a partir del abandono del concepto unitario de autor. (3)
Para abreviar el examen de las diversas teorías es conveniente destacar que el criterio dominante se inclina por la del acuerdo previo y la del dominio del hecho (4), aunque otros con argumentos razonables sostienen que los límites entre la autoría y la participación están determinados por el peso de cada intervención y por su naturaleza a la luz de su importancia para la realización del hecho. Se afirma que tiene dominio del hecho no sólo quien detenta el poder de decidir sobre la configuración central del hecho sino el que tiene en sus manos el curso, el sí y el cómo del hecho (5). El dominio del hecho es un elemento común en la autoría, coautoría y autoría mediata porque en estas tres formas de intervención los sujetos tienen un control efectivo aún y cuando en ésta última el autor mediato no esté presente en el lugar y en el momento de la ejecución del hecho (6). En la teoría del dominio del hecho el autor es la figura central porque él es quien domina con su voluntad el hecho y solo él puede decidir su realización o detenerlo. La corriente del dominio del hecho es reconocida por su gran utilidad en casos de codelincuencia. Un sector minoritario defiende una teoría cercana pero no idéntica a la del dominio del hecho, me refiero a la pertenencia del hecho, la cual indica que es autor aquel sujeto al que le pertenece el hecho porque el sujeto está en posición tal que nadie puede disputárselo (7).
Una concepción material identifica al autor por su dominio del acto, así el concepto de autor está ligado al concepto de acción. Luego entonces, si la acción es definida como el comportamiento humano dominado por la voluntad y ésta está orientada a un resultado específico, por ello se insiste que es autor quien detenta el dominio del acto. Otra corriente de pensamiento considera autor a todo aquel que realiza un elemento del tipo, a los que inducen a otro y a los cooperadores que contribuyen con una aportación necesaria para la realización del tipo (8)
El dominio del hecho se expresa en tres formas; dominio de la acción –autor directo-; dominio de la voluntad –autoría mediata– y dominio funcional –coautoría– (9). Siguiendo esta línea, en la doctrina mexicana advertimos que en la coautoría una pluralidad de sujetos colaboran en forma consciente y voluntaria en la realización de un delito, en el cual el dominio del hecho lo detentan todos (los coautores) por existir un reparto funcional de contribuciones que opera en forma semejante al de un eslabón indispensable para el suceso, que puedan corresponder a un plan común en el que, todas las contribuciones unidas, constituyan un todo (delito) sin importar la entidad o magnitud de la aportación.
Gimbernat al diferenciar la figura del autor respecto del cooperador necesario –se considera autor a quien coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado– regulado en el artículo 28 b del Código Penal español, explota en contra de la teoría del dominio del hecho porque acusa que no existe una sola definición sino muchas, además son ambiguas y carentes de contornos precisos que no permiten subsumir en ella las distintas variantes con las que en la vida real se presentan las distintas contribuciones de las personas que intervienen en la realización de un delito. El pensamiento de este autor se centra en lo que el juez ha de entender por necesaria (10)
Aun y cuando el código penal español (artículo 28) equipare al cooperador con un autor (quien ejecuta la acción típica) algunos autores opinan que no es un contribuyente causal directo al hecho del autor porque no actúa sobre los mecanismos causales directos (disparar o golpear) ya que ello le corresponde al autor. Esta afirmación revela que el tema del cooperador es por demás complejo para diferenciarlo de la coautoría y de la complicidad púes si el hecho no se hubiere efectuado sin su cooperación, nos parece que realmente estamos en presencia de un coautor que aporta una contribución esencial para la realización del hecho. En principio podemos apuntar que son participes quienes intervienen en la realización de un delito sin tener la calidad de autores, es decir, sin realizar la acción típica nuclear. En el derecho penal español la participación puede darse mediante la inducción, (aquel que hace nacer en otro la resolución de cometer un delito) la cooperación necesaria (cooperar en un hecho con un acto sin el cual no se habría realizado) y la complicidad (quienes no son autores ni cooperadores pero que cooperan en la ejecución de un delito con actos anteriores o simultáneos). Estas tres figuras suponen la existencia de un autor principal y en tormo a él se realizan los actos de cooperación o favorecimiento con una característica inequívoca: la accesoriedad. De esta forma, la participación será punible siempre que el hecho del autor sea típicamente antijurídico. La cooperación necesaria depende de un delito ajeno que le pertenece al autor (11) sin embargo me parece que ello no deja en claro su connotación de partícipe a pesar de la indispensabilidad de su cooperación en la producción del resultado.
Coincidimos que si la contribución del cooperador no es necesaria para la realización del hecho será una mera complicidad. Si la contribución del cooperador no puede ser suplida y el autor tiene, incluso, que renunciar al hecho, su comportamiento se convierte en la de un cooperador necesario. Esto es lo que se conoce como clausula de necesidad apreciable mediante un juicio hipotético concreto para relacionar la necesidad para intentar conocer si en las circunstancias en que se encontraba el autor, el hecho se hubiese podido efectuar sin la colaboración del cooperador aunque la ejecución fuese diferente, porque si el autor se viera obligado a suspender la ejecución o aplazarla en espera de conseguir una colaboración equivalente, la contribución del cooperador debe de considerarse necesaria. Cuando la cooperación hace posible la lesión o puesta en peligro del bien jurídico será necesaria, pero cuando la cooperación únicamente facilite la comisión del hecho y no guarde ninguna relación con la lesión o puesta en peligro al bien jurídico, debe estimarse un acto de complicidad. (12)
Si esto es así, advertimos con claridad que, si la ayuda prestada por el cooperador necesario es de tal magnitud que también domina el hecho, su verdadero rol es el de un coautor designado con otro nombre (13) porque en la coautoría existe cooperación consciente y voluntaria de los coautores, que puede surgir con anterioridad al hecho, durante el hecho o con posterioridad al hecho cuando éste se realice mediante actos parciales. (14) La figura del cooperador necesario en la legislación española, la doctrina lo ha dotado de características propias al de un coautor porque su cooperación debe reunir la calidad de necesaria (decisiva) para la producción del resultado, y por esa razón le otorga el mismo trato punitivo que el de los coautores -artículo 28 inciso b)-. Bajo la teoría de los bienes escasos se considera necesaria la contribución cuando ella fuese difícil de substitución por resultar escasa y de obtención dificultosa, de modo que sin la cooperación no fuese posible realizar el hecho, resalta su co-dominio del hecho. El problema del cooperador necesario se centra en la valoración de la necesidad de su aportación, para ello la jurisprudencia española ha recurrido a varios criterios para categorizarla, como la conditio sine qua non, el dominio del hecho o la aportación necesaria para el resultado. La cooperación puede ser previa o adherente tras la iniciación y durante el desarrollo del hecho (15) porque sin dominio del hecho su auténtico rol es la de un simple partícipe.
Por su parte el artículo 45 del código penal argentino también reconoce la figura del cooperador definiéndolo como aquel sin cuya intervención no hubiera sido posible cometerse el delito, y por esa razón le aplica la misma pena que la del autor directo.
Aunque Gimbernat reconozca que el dominio del hecho es un criterio plástico eficiente y, muy posiblemente, el mejor de la dogmática penal para resolver problemas de autoría mediata y se afirme que no es un criterio válido para diferenciar autores y partícipes, en nuestra sistema es inequívoco que es un tema de coautoría cuando un cooperador interviene en un acuerdo previo o plan común con varias personas, antes o durante del hecho, con unidad de propósito delictivo, en el que existe un reparto de funciones entre los sujetos y todos ellos tienen, en la etapa de ejecución, el poder del dominio funcional del hecho.
1.- Zaffaroni, Raúl. Manual de derecho penal mexicano. Porrúa. México. 2013. P. 575.
2.- Córdoba Roda Juan. autor referido por Cerezo Mir, José. Autoría y participación en el código penal vigente y en el futuro código penal. Anuario de derecho penal y ciencias penales. P. 570. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2796601.pdf
3.- Para la teoría unitaria de autor, tienen esta calidad aquellos que contribuyen con cualquier aportación causal para el resultado y en el que todas las contribuciones tienen el mismo valor. Su principal crítica es que impide distinguir a autores y partícipes.
4.- La teoría del dominio del hecho fue fundada por Welzel y desarrollada por Roxin para fundamentar la punibilidad de la autoría mediata partiendo de la base que es autor quien tiene dominio del hecho. Véase Gimbernat Ordeig, Enrique. A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el derecho penal de la culpabilidad, Nuevo Foro Penal núm. 82, Universidad EAFIT, enero-junio 2014, p. 107
5.- Sota Sánchez, Percy André, Análisis dogmático y jurisprudencial respecto a la coautoría como dominio funcional del hecho. Revista Derecho Social y Cambio Social, año 9, núm. 27, Perú, 2012, p. 7.
6.- Muñoz Conde, Francisco, La autoría mediata por dominio de un aparato de poder como instrumento para la elaboración jurídica del pasado. Revista Penal, núm. 31, 2013, p. 96
7.- Diaz y García Conlledo Miguel. La influencia de la teoría de la autoría (en especial, de la coautoría) de Roxin en la doctrina y la jurisprudencia españolas. Consideraciones Críticas. Nuevo Foro Penal, vol. 7, núm. 76, Universidad EAFIT, Medellín, Colombia, enero-junio de 2011, p. 20.
8.- Cerezo Mir, José. Op. cit., p. 571.
9.- Faraldo Cabana, Patricia. Formas de autoría y participación en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y su equivalencia en el derecho penal español. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2a. época, núm. 16, 2005, pp. 29-78 y Baltazar Samayoa Salomón. Tres Paradigmas de la justicia penal. Porrúa. México. 2020. P. 11
10.- Gimbernat Ordeig, Enrique. A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el derecho penal de la culpabilidad. Op. Cit. p. 111.
11.- Arauz Ulloa, Ismael Manuel y Castillo, María Asunción. La cooperación necesaria y la complicidad en la última reforma y adición al código penal de 2002. P. 90. Disponible en Dialnet-LaCooperacionNecesariaYLaComplicidadEnLaUltimaRefor-5973483.pdf
12.- Cubertorer Sancho, Manuel. Autoría y participación. Notas jurisprudenciales sobre la distinción entre cooperación necesaria y complicidad. p. 16. Disponible em https://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/188939/TFM_2020_CubertorerSancho_Manuel.pdf?sequence=1
13.- Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia, España. 1998. P. 484.
14.- Véase Mezger Edmundo. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Ricardo Núñez. Cárdenas editores. México. 1985. P. 313
15.- Véase a Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido (Dir.) Código Penal comentado. tomo I. Bosch. España, 2004. pp. 182 y 185
