Una de las problemáticas que más aqueja a Colombia es la evasión de impuestos, entre otras cosas, por lo arcaico que puede resultar el sistema tributario en este país. La norma se ha encargado de estructurar un tributo obligado para unos pocos sin posibilidad de establecer ciertamente el origen de los recursos o si realmente corresponde a lo que se está tributando por cada ciudadano.
Una legislación encaminada a proteger a como dé lugar el patrimonio público del Estado, pero incapaz de establecer valores reales de transacciones económicas entre los comercios y el consumidor. Debe reconocerse que el legislador se ha esforzado por implementar un sistema de recaudo de información tributaria con el propósito de reducir esos índices de evasión de impuestos a través de la factura electrónica, la cual, a su vez, ha generado una serie de situaciones respecto de lo complejo que puede resultar la expedición de dicha factura, tema sobre el cual no profundizaré en esta ocasión.
Tenemos en nuestro ordenamiento jurídico la acción de cobro tributaria establecida como la facultad otorgada al Estado para garantizar el recaudo de los impuestos que, de manera injustificada han dejado de pagar aquellos contribuyentes que tienen la perenne obligación de hacerlo.
Esta acción tributaria contempla un término de prescripción de 5 años establecido en el art. 817 del Estatuto Tributario, el cual se configura a partir de la evidente inactividad del Estado para ejercer esta acción legal. Basta con que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, entidad a la cual se le ha otorgado la tarea de gestionar el recaudo de los recursos económicos del Estado, notifique mediante un oficio de no más de un folio el mandamiento de pago que hace exigible la acreencia tributaria para interrumpir el término de prescripción. Aun así, cada año prescriben cientos de obligaciones tributarias convirtiéndolas en obligaciones naturales lo que implica que ya no es exigible su pago y queda a voluntad del contribuyente si la honra o no.
Pero esta situación no le resulta preocupante para la DIAN porque tiene a su alcance la acción penal a la cual denomino como “acción de rescate”, precisamente es empleada para lograr el cobro de la deuda prescrita, sin consideración a nada. Incluso cuando aún se encuentra vigente la acción tributaria que bajo mi criterio desconoce en la mayoría de ocasiones el principio de ultima ratio.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- ha optado por una práctica poco ética al acudir de manera inmediata a la acción penal cuando ha operado la prescripción de la acción tributaria. En mi concepto, una de las razones por la cuales la DIAN deja vencer el término, obedece a esa acción penal que le permite insistir en el recaudo del impuesto a pesar de no haber agotado una sola diligencia en el trámite administrativo prescrito, como en una mano de Black Jack a quien le sale un as teniendo una reina. Desconociendo a todas luces el principio de ultima ratio, justo en este punto es donde surge la necesidad de replantear a la luz de una reforma tributaria, la posibilidad de lograr un recaudo más eficaz.
Recordemos que en Colombia existen condenas por el delito de omisión al agente retenedor y/o recaudador por sumas que oscilan entre los 30 y 40 dólares americanos, las cuales culminan con privación de la libertad del deudor tributario, sin el recaudo del impuesto adeudado y en consecuencia sin inversión social. Una medida innecesaria que emplea a la justicia como venganza sin un fin penitenciario valido y fútil.
Analógicamente, dentro del ejercicio financiero de los bancos existen las deudas de difícil cobro o cartera castigada, las cuales obedecen a todas aquellas acreencias donde el deudor no cuenta con bienes embargables o en muchos casos ha operado el fenómeno de la prescripción de cobro ejecutivo, quiere decir que, el banco cuenta con pocas probabilidades de lograr el recaudo y por ende la califica como pérdida, dando lugar a las negociones entre la entidad bancaria y el usuario a través de la condonación de los intereses, sanciones moratorias e incluso en muchos casos un porcentaje del capital. Esta práctica permite que las entidades financieras recuperen parte del dinero que el deudor, de cierta manera, decidió no pagar. Pero, ¿cuál es el incentivo que lleva al deudor a honrar la deuda? Al sufragar una deuda que se encuentra bajo la calificación de cartera castigada, el banco ofrece, entre otros beneficios, cancelar el reporte negativo en centrales de riesgo permitiendo al usuario restablecer su récord financiero y a su vez, al banco recuperar el dinero dado por perdido.
Sabemos que las obligaciones fiscales cuentan con limitaciones jurídicas que le impiden al Departamento administrativo de los recursos tributarios negociar con el contribuyente la deuda que se tiene con el fisco. Esta situación tiene una razón de ser y es la imposibilidad que tiene el Estado de ejecutar proyectos de inversión social por falta de recursos públicos como consecuencia de la omisión en el pago de impuestos por parte de ese agente retenedor o recaudador. Sin desconocer otros factores como la corrupción, malversación de recursos, entre otros.
Ahora bien, cuando ha operado la prescripción la acción tributaria, esta obligación se convierte en una obligación natural, sobre la cual, la entidad recaudadora no puede ejercer ninguna clase de acción de cobro, de tal manera que esta última, acude a la Fiscalía General de la Nación como un mecanismo de presión en contra del contribuyente investigado, debido a que a pesar de haber desaparecido el objeto material sobre el cual recaería la conducta, se configura el tipo penal de omisión al agente retenedor y/o recaudador pues en este caso, el legislador sancionó la intención de haberse apropiado de los recursos aun cuando la obligación ya no exista con ocasión de la prescripción, es decir que, de cierta manera revive los términos de la acción tributaria porque basta con el pago de la deuda para extinguir la acción penal a favor del indiciado. Pero aquí no termina todo, el indiciado no solamente es obligado a pagar el valor total de la deuda prescrita sino también los intereses y sanciones generadas a la fecha de pago de una deuda que no existe y sobre la cual se declaró a su favor la prescripción.
Debido a lo intransigente que puede resultar el sistema tributario colombiano, gran parte de los procesos iniciados por estas causas penales, terminan en sentencia condenatoria porque en muchas ocasiones el contribuyente solo puede sufragar el monto de la deuda sin adendas, teniendo en cuenta que el interés moratorio establecido para estas acreencias fiscales está un punto por debajo del interés de usura.
Volviendo a la analogía que mencioné anteriormente, implementar una figura jurídica similar a la denominada en el sistema financiero como cartera castigada para el fisco, resultaría más beneficioso para el contribuyente, la entidad recaudadora y para el país en general, porque permitiría un recaudo más eficaz para esas deudas de “difícil cobro tributario”. De tal manera que si a la DIAN se le permitiera liquidar el impuesto prescrito, sin intereses, sin sanciones, resultaría más factible para el indiciado la búsqueda de los recursos para sufragar la deuda y de esta manera evitar la sanción penal que lo único que genera es un gasto más para el Estado y la imposibilidad de recaudo porque no se puede olvidar que para esta conducta punible no procede ninguna clase de beneficio administrativo, pues el art. 68ª del Código Penal prevé la prohibición de otorgar cualquier subrogado penal para aquellas personas que incurran en el delito de omisión al agente retenedor y/o recaudador, lo que implicaría la manutención de una persona privada de la libertad sobre la cual no es viable ningún programa de resocialización porque muchos casos obedecen a crisis financieras donde existe interés de pagar pero imposibilidad material de hacerlo.
De tal manera que, la norma resultaría más garantista a la luz de la Constitución Política porque el recaudo se haría efectivo y el contribuyente evitaría la reclusión formal en un establecimiento penitenciario, lo que consecuentemente implicaría menos gasto para el Estado y más recursos para inversión social.
Andrea Duarte Vargas
Abogada
Mag. Política Pública Criminal
