Alguna vez escuché una conferencia donde participaba un gran amigo, muy inteligente, egresado de dos maestrías en Harvard, hablaba en un foro muy importante sobre la reforma energética y las cinco fuerzas de Michael Porter, la forma tan magistral de su exposición me cuativó, me hizo reflexionar como penalista que aquello pertenecía a otro mundo: el de los MBA, los consultores y los que hacen lobbying, Me equivoqué. Con los años he regresado a ese modelo una y otra vez, no para analizar empresas, sino para entender algo que la dogmática penal suele tratar como excepción y que en realidad es regla: el crimen organizado también se comporta como un mercado y como todo mercado responde a fuerzas y aprovecha las ventajas de la estrategia competitiva.
Michael Porter jamás escribió un manual para delincuentes, tampoco creo que le interesara el Derecho Penal. Sus cinco fuerzas fueron creadas para entender por qué unas empresas sobreviven, otras desaparecen y algunas siguen dominando un mercado durante años. Habla sobre competidores, nuevos participantes, proveedores, compradores y productos sustitutos. Son cinco fuerzas que, según Porter pueden cambiar por completo la posición de una empresa. Generalmente la Delincuencia Organizada funciona como una empresa, sin embargo, la rivalidad criminal más sofisticada no se libra solo con armas, sino con eficiencia operativa, ¿acaso no menores costos de transacción, mejor logistica, mayor capacidad de corromper y evadir controles no es algo buscado por los criminales?. En toda cadena criminal hay proveedores de precursores quimicos, de armas, de identidades falsas, de infraestructura financiera y de otras actividades ilicitas.
Toda estructura criminal depende de un consumidor o de la mercancía ilegal con la que trafica: estupefacientes, psicotrópicos, falsificación industrial, lavado de dinero, trata de personas entre otros.
Las barreras de entrada del crimen organizado tradicional eran altas: capital, contactos, territorio hoy la economía digital y las nuevas tecnologías juegan a su favor.
Un día pensé en algo incómodo: ¿qué pasaría si esas cinco fuerzas dejaran por un momento las escuelas de negocios y entraran a una carpeta de investigación en una Fiscalía General?
La pregunta parece extraña hasta que nos damos cuenta cómo funciona cierta criminalidad contemporánea. El crimen organizado ya no se explica únicamente como un grupo de personas que se reúne y organiza para cometer delitos. También esas estructuras administran recursos, reparten funciones, controlan territorios, necesitan suministros, buscan mercados, enfrentan rivales, sustituyen actividades cuando aumenta el riesgo y, sobre todo, procuran conservar y modernizar aquello que les permite seguir operando en el mundo entero.
Lo interesante no es que funcione como una empresa, es otra cosa: determinados mercados ilícitos tienen dinámicas económicas, quizá a través de las fuerzas de Porter podemos mirar algo que el Código Penal, por sí solo, no siempre nos deja ver.
Por ejemplo, la primera de las cinco fuerzas de Porter nos habla de la rivalidad entre los competidores, analiza que tan intensa es la competencia dentro de una industria. Cuando varias empresas luchan por el mismo mercado la rivalidad se intensifica. Bajan precios, innovan, mejoran productos, buscan clientes y tratan de desplazar al contrario.
En un mercado criminal también hay competencia y rivalidad entre organizaciones criminales existentes. No solo se enfrentan al Estado, también compiten entre ellas.
Una organización puede disputar rutas, territorios, mercancías, redes de distribución o fuentes de financiamiento, y mientras una empresa legal intenta ganar clientes con precios, calidad o innovación, los grupos grupos criminales pueden buscar ventajas mediante intimidación, corrupción o violencia.
En la Segunda fuerza Porter se pregunta qué tan sencillo es para un nuevo competidor entrar a una industria. De ahí surgen las llamadas barreras de entrada.
En la economía legal esas barreras pueden ser enormes inversiones, tecnología, patentes, infraestructura o conocimiento especializado, entre otros. En una economía criminal adquieren otra forma: control territorial, redes clandestinas, contactos, capacidad financiera, información y, en los escenarios más graves, violencia.
Una estructura criminal consolidada tampoco quiere que cualquiera entre a su mercado, también hay barreras de entrada.
Aquí aparece una idea particularmente importante para la investigación penal: detener a los integrantes de una organización no necesariamente destruye el mercado que ocupaban. Mientras hay demanda, existe dinero y continúan abiertas las oportunidades, por lo tanto, alguien puede intentar ocupar el lugar.
La tercera fuerza se refiere al poder de los proveedores, ninguna estructura compleja funciona sola. Porter entendió que quien controla un recurso indispensable puede adquirir un enorme poder sobre una industria.
Para operar generalmente se require de un transporte, documentos, tecnología, información, recursos financieros, recursos humanos, conocimientos técnicos o acceso a estructuras legales y aquí aparece uno de los puntos más delicados del delito económico moderno: muchas veces lo ilícito necesita tocar lo lícito para poder funcionar.
Una empresa de transporte es legal. Un banco es legal. Una profesión es legal. Una operación comercial, un contrato, incluso una empresa también puede ser perfectamente legal. El problema comienza cuando una estructura legítima es utilizada deliberadamente para facilitar, ocultar o aprovechar una actividad criminal.
Entonces la investigación tiene que dejar de formular únicamente la pregunta clásica del del Derecho penal: ¿quién cometió materialmente el delito? otra pregunta igual de importante, ¿quién permitió que pudiera funcionar?
Ahí entran los facilitadores, hay profesionistas de diversas ramas que los delincuentes contratan y técnicos que ayudan, sirven todos aquellos servicios que dependiendo del conocimiento y de la intervención concreta que tengan pueden convertirse en piezas relevantes para perfeccionar la operación criminal.
La cuarta fuerza se refiere al poder de los compradores. Esta fuerza no suele pasar inadvertida cuando hablamos de delito. Podemos Pensar en quien vende, transporta, oculta, sustrae, falsifica o distribuye mercancía illegal, pero un mercado no sobrevive únicamente porque alguien tenga algo que vender. Sobrevive porque existe alguien dispuesto a comprarlo, en ocasiones al precio que sea.
Mercancías robadas, productos falsificados, información obtenida ilícitamente, bienes de procedencia criminal o determinados servicios clandestinos tienen algo en común: necesitan demanda y la demanda es uno de los motores silenciosos de la criminalidad.
Mientras exista quien pague, habrá alguien dispuesto a intentar abastecer ese mercado y pelear por el. Por eso la investigación criminal moderna también necesita entender la economía que existe detrás de la carpeta de investigación. No basta con conocer qué se hizo, hay que averiguar por qué lo hace, cómo se financia y quienes son sus proveedores. Como se dice, se debe seguir el rastro del dinero.
Quizá la fuerza más interesante es la quinta, la amenaza de los sustitutos. Porter explicó que un producto puede perder su posición cuando aparece otro capaz de satisfacer la misma necesidad. No tiene que ser idéntico, basta con que pueda sustituirlo y lo supere en ocasiones en calidad o en precio.
La ley penal trabaja necesariamente mediante conductas definidas. La investigación abre expedientes por hechos determinados. Las instituciones distribuyen competencias. Pero la organización criminal puede moverse siguiendo oportunidades.
Vistas juntas, las cinco fuerzas producen una imagen inquietante. rivales, nuevos participantes, proveedores, compradores y sustitutos. Quizá uno de los errores más frecuentes en el combate a la criminalidad organizada sea creer que desarticular una organización significa necesariamente destruir el mercado que la hizo posible. Podemos detener personas, asegurar cuentas, decomisar mercancías, cerrar establecimientos o intervenir una ruta, incluso obtener una sentencia. Todo eso importa. Pero después de hacerlo habría que formular una pregunta que rara vez aparece escrita en una resolución judicial: ¿qué pasó con las fuerzas que sostenían ese mercado? ¿Desapareció la demanda? ¿Se rompió la cadena de suministro? ¿Dejó de existir el incentivo económico? ¿Se cerraron las posibilidades de entrada? ¿O simplemente dejamos un espacio vacío esperando al siguiente participante?
Ahí es donde Porter deja de parecer un profesor de estrategia empresarial y comienza, inesperadamente a resultar útil para poder considerar a la investigación criminal desde otro esquema. Porque perseguir el delito exige conocer la ley. Pero desarticular una economía criminal exige comprender algo más: cómo se alimenta, quién la necesita, quién obtiene beneficios, quién la facilita, qué la sustituye y por qué consigue sobrevivir.
Michael Porter enseñó que una empresa no puede comprender su verdadera posición mirando solamente hacia adentro. Quizá el Derecho Penal tampoco.
Lo interesante de llevar a Michael Porter al terreno de lo criminal es descubrir que también existen competidores, proveedores, compradores, nuevos participantes y sustitutos. Lo verdaderamente inquietante es comprender lo que esas cinco fuerzas revelan al observarlas juntas cuando se trata de investigar un crimen.
