El pasado 9 de septiembre, la Suprema Corte de Justicia de la Nación volvió sobre una frontera que acompaña desde hace décadas a los delitos patrimoniales y que, pese a parecer elemental, continúa generando algunas de las discusiones más complejas en la práctica penal. Al resolver el amparo directo en revisión 4018/2025, se declaró inconstitucional una disposición del Código Penal de Chihuahua que permitía sancionar como fraude específico el incumplimiento de determinados contratos relacionados con productos agropecuarios, porque la descripción legal hacía descansar la intervención penal en el incumplimiento contractual y el perjuicio, sin exigir el engaño, el aprovechamiento del error u otro elemento adicional capaz de distinguir el delito de una obligación incumplida.
La resolución es importante no solamente por aquello que excluye del derecho penal, sino por la frontera que permite reconstruir. Un contrato incumplido no se convierte en fraude por el hecho posterior de que una de las partes deje de pagar, entregar o realizar aquello a lo que se obligó; sin embargo, la existencia de un contrato tampoco funciona como una barrera que inmunice penalmente a quien obtuvo el consentimiento de la contraparte mediante un engaño que ya existía cuando el negocio fue celebrado. La pregunta decisiva no es, entonces, si existe un contrato ni siquiera si finalmente fue incumplido. La pregunta es qué ocurrió antes de que la víctima manifestara su consentimiento y dispusiera de su patrimonio.
El artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal parte justamente de esa estructura al señalar que, comete fraude quien, mediante engaño o aprovechando el error en que otro se encuentre, se hace ilícitamente de alguna cosa u obtiene un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero. El incumplimiento no aparece como elemento del tipo. Aparecen, en cambio, el engaño o el aprovechamiento del error y la obtención patrimonial ilícita.
Ése es el punto desde el cual debe analizarse el llamado fraude contractual. Hay contratos que nacen lícitamente y fracasan después; hay también contratos en los que una de las partes nunca conoció con certeza si podría cumplir aquello que prometía. Pero existe una tercera categoría, jurídicamente distinta, en la que el contrato sirve precisamente para transformar una realidad falsa en consentimiento, y el consentimiento en una disposición patrimonial. En esos casos, el problema penal no comienza con el incumplimiento. Comienza con el engaño que hizo posible contratar.
El contrato no convierte el engaño en incumplimiento
La jurisprudencia mexicana lleva tiempo advirtiendo que no debe confundirse el fraude con la simple frustración de una relación contractual. El criterio tradicional conforme al cual el incumplimiento de un contrato no adquiere carácter penal cuando no se demuestra que el engaño existía desde la celebración del negocio sigue siendo correcto, pero su lectura no debe detenerse en la primera mitad de la proposición. Si la razón para excluir el delito es la ausencia de un engaño antecedente, la consecuencia inversa resulta igualmente relevante. Cuando el engaño antecedente sí existe y puede acreditarse, el contrato no elimina su naturaleza penal.
La reciente resolución de la Suprema Corte permite precisar todavía más esta frontera, ya que el problema constitucional aparece cuando el incumplimiento contractual y el perjuicio bastan, por sí mismos, para activar la respuesta penal, sin exigir aquello que convierte la conducta en fraude. La conclusión no inmuniza penalmente a los contratos ni convierte en civiles todos los conflictos que nacen dentro de una relación contractual; obliga, por el contrario, a identificar el elemento fraudulento adicional. Cuando existe engaño o aprovechamiento del error desde la formación del negocio y éste constituye el medio para obtener la disposición patrimonial, no se está castigando el posterior incumplimiento de una obligación, sino un engaño que antecede a la disposición patrimonial o concurre con ella.
La diferencia puede parecer pequeña en el lenguaje, pero transforma completamente el objeto de la investigación. No se trata de preguntar por qué el deudor no cumplió seis meses después, sino, de reconstruir qué sabía y qué representó como verdadero, antes de recibir aquello que obtuvo de la contraparte.
La distinción resulta especialmente clara cuando el engaño no recae sobre una intención futura, sino sobre una circunstancia presente y objetivamente verificable. No es lo mismo prometer que se conseguirá una autorización administrativa que afirmar que esa autorización ya existe; no es lo mismo estimar que un negocio será rentable que exhibir contratos inexistentes que aparentemente garantizan esa rentabilidad; tampoco es igual prometer que un inmueble podrá adaptarse para cierta actividad que afirmar, al momento de arrendarlo, que ya cuenta con una determinada condición urbanística o administrativa que permite desarrollar precisamente el giro para el cual se contrata.
En el primer grupo puede existir una promesa futura que finalmente no llegó a cumplirse. En el segundo, la cuestión es cualitativamente distinta, porque el consentimiento se obtiene a partir de una representación sobre una realidad que ya existe al momento de contratar. Cuando concurren una representación falsa sobre una circunstancia existente al momento de contratar, el conocimiento de esa falsedad por quien la realiza y la eficacia causal del error provocado sobre la disposición patrimonial de la contraparte, la estructura deja de descansar en un incumplimiento posterior y se corresponde con el engaño antecedente propio del fraude.
El propio derecho civil permite advertir la importancia jurídica de esa diferencia. Los artículos 1812 a 1816 del Código Civil capitalino establecen que el consentimiento puede quedar viciado por error o dolo, definiendo este último como la sugestión o artificio empleado para inducir o mantener a uno de los contratantes en error y reconocen su relevancia cuando ha sido causa determinante del acto jurídico. Que esa conducta produzca consecuencias civiles no significa que, cuando además satisface los elementos del artículo 230, el ordenamiento deba cerrar los ojos a su dimensión penal. Lo que no puede hacerse es recorrer el camino contrario y presumir fraude simplemente porque existe dolo civil o porque posteriormente hubo incumplimiento.
La diferencia radica en la estructura completa. Si la falsedad antecedente provoca el error, el error determina la celebración del negocio o una disposición patrimonial y mediante esa operación el sujeto activo obtiene ilícitamente una cosa o un lucro indebido, la discusión deja de consistir exclusivamente en determinar si una obligación contractual fue cumplida.
Pensemos en un arrendamiento comercial, del que el propietario ofrece un inmueble para desarrollar un giro específico y afirma durante la negociación que éste cuenta con la condición administrativa necesaria para realizarlo. No presenta esa circunstancia como una expectativa sujeta a aprobación futura, sino como un hecho existente e identifica incluso una autorización concreta y la incorpora documentalmente a la operación. El arrendatario celebra el contrato sobre esa base, entrega depósitos y rentas y destina capital a acondicionar el establecimiento.
Posteriormente, al intervenir la autoridad, se descubre que el documento que aparece en los archivos oficiales bajo la referencia utilizada no ampara aquello que fue representado durante la contratación, sino una situación materialmente diferente.
En una hipótesis así, la divergencia entre aquello que fue expresamente presentado como condición administrativa del inmueble y lo que posteriormente aparece en la fuente oficial correspondiente no constituye simplemente una irregularidad administrativa surgida durante la ejecución del contrato. Cuando aquella condición fue afirmada antes de contratar, incorporada a la negociación y respaldada mediante un documento específicamente identificado, su discordancia con el antecedente oficial adquiere aptitud para integrar, junto con las demás circunstancias acreditadas, una prueba indiciaria tanto del engaño antecedente como del conocimiento con el que se realizó. El análisis debe reconstruir la secuencia completa —la representación efectuada, el documento utilizado para sostenerla, los antecedentes conocidos por quien realizó la representación y la disposición patrimonial que aquella representación produjo—, porque de esa concatenación puede desprenderse que el contrato no precedió al engaño, sino que fue celebrado precisamente como consecuencia de él.
Y aquí importa una precisión probatoria fundamental. La acreditación del dolo no exige una confesión del autor ni una prueba directa de su estado interno. Precisamente por tratarse de un elemento subjetivo, su existencia puede reconstruirse mediante prueba circunstancial o indiciaria a partir de hechos objetivos anteriores, concomitantes y posteriores al acto, siempre que la inferencia que conduzca al conocimiento y voluntad del engaño se encuentre racionalmente justificada.
La prueba del conocimiento anterior a la contratación
El verdadero trabajo jurídico comienza entonces con la reconstrucción del dolo antecedente. Los hechos posteriores pueden ser importantes, pero no porque tengan la capacidad de transformar retroactivamente un contrato lícito en delito. Su función consiste en permitir, junto con los demás datos, conocer una realidad subjetiva que ya existía al momento de contratar.
La primera línea probatoria se encuentra en los antecedentes objetivos conocidos por quien realizó la representación antes de la celebración del negocio. Una resolución administrativa recibida previamente, una negativa de licencia, un procedimiento relacionado con el mismo inmueble, una comunicación de autoridad, una inspección anterior o cualquier actuación personal respecto de la condición que posteriormente se presenta como regular puede adquirir enorme importancia. Cuanto más directamente haya intervenido el sujeto en esos antecedentes, menos depende la inferencia de una presunción construida exclusivamente sobre su calidad de propietario o administrador.
La segunda aparece en la propia negociación. Los correos, mensajes, minutas, ofrecimientos comerciales, borradores y declaraciones contractuales permiten saber qué información fue relevante para obtener el consentimiento. Cuando una condición determinada se destaca de manera expresa, se presenta como existente y se respalda mediante un documento específico, resulta jurídicamente muy distinto de una afirmación genérica acerca de las posibilidades futuras del negocio.
Una tercera línea surge de la selección y utilización de documentos. Si existe una diferencia material entre el documento que fue utilizado para convencer a la contraparte y aquel que realmente obra en los archivos de la autoridad, la investigación no debe agotarse en comprobar la divergencia. Debe reconstruir de dónde provino el documento exhibido, quién lo tenía, quién decidió incorporarlo a la operación, qué gestiones se habían realizado anteriormente sobre esa misma materia y qué conocimiento puede inferirse racionalmente de esa secuencia.
La reiteración también importa. Presentar una misma condición como verdadera en distintos momentos, ante diferentes personas o en contratos sucesivos puede adquirir valor indiciario cuando se combina con otros datos que acreditan conocimiento previo. Ningún elemento aislado sustituye el análisis probatorio, pero la coincidencia de múltiples hechos independientes puede permitir reconstruir con solidez aquello que difícilmente aparecerá expresado de manera directa.
También pueden ser reveladores ciertos comportamientos posteriores, aunque su utilización requiere precisión ya que el hecho posterior no crea el dolo que faltaba al comienzo; pero puede, sin embargo, convertirse en una ventana hacia el conocimiento anterior. Persistir en una explicación después de que una autoridad ha contradicho documentalmente la representación inicial, producir nuevas versiones incompatibles, intentar atribuir a la contraparte el riesgo de una condición que antes se había presentado como ya satisfecha o modificar sucesivamente la explicación de los hechos puede adquirir valor dentro de una inferencia más amplia.
La línea divisoria consiste en no utilizar el resultado como atajo, presumiendo que el hecho de que el negocio haya terminado mal no demuestra fraude. Que antes de celebrarlo existiera una falsedad conocida, que esa falsedad fuera utilizada para obtener el consentimiento y que el patrimonio de la víctima se desplazara precisamente por el error que produjo constituye una cuestión enteramente diferente.
El supuesto del inmueble destinado a una actividad comercial permite apreciar otro problema especialmente relevante, ya que es común que los contratos distribuyan entre las partes las obligaciones relacionadas con licencias, avisos y permisos. Una cláusula puede imponer al arrendatario la obligación de realizar ciertos trámites para iniciar o mantener su operación. Esa distribución convencional debe respetarse, pero tampoco puede utilizarse para borrar una representación antecedente de naturaleza distinta.
Una cosa es que el arrendatario asuma contractualmente la realización de licencias, avisos o permisos futuros propios de su operación y otra completamente distinta que su consentimiento se haya obtenido mediante una afirmación acerca de una condición administrativa que, según su contraparte, ya existía al momento de contratar. Las primeras obligaciones pertenecen a la ejecución del negocio, mientras que la segunda pertenece a su formación, porlo que confundirlas permitiría que una cláusula destinada a distribuir cargas posteriores terminara borrando retrospectivamente el engaño que pudo haber determinado la celebración misma del contrato.
Por ello, una estipulación que coloque determinados trámites a cargo del arrendatario no neutraliza una representación antecedente mediante la cual el arrendador afirmó que el inmueble ya contaba con cierta situación jurídica, autorización o derecho administrativo. Si esa afirmación fue falsa, era conocida como tal y resultó determinante para obtener el consentimiento y la disposición patrimonial, el eventual deber del arrendatario de realizar gestiones posteriores no rompe la relación causal entre el engaño inicial y el beneficio obtenido. Son jurídicamente dos momentos distintos y el segundo no sanea al primero.
No podría sostenerse coherentemente que una parte puede afirmar como verdadero un hecho presente, respaldarlo documentalmente para conseguir la contratación y después neutralizar aquella representación mediante una cláusula que traslada a la otra parte determinados trámites posteriores. Si el engaño fue causa del consentimiento, el problema antecede a la distribución contractual de esas cargas.
La aptitud del engaño para provocar el error se robustece, además, cuando no estamos ante una conversación informal, una opinión o una expectativa, sino ante una afirmación incorporada al propio contrato acerca de una condición actual del bien y respaldada mediante la identificación o exhibición de documentación que pretende acreditarla. En esas circunstancias, la contraparte no está simplemente omitiendo investigar una posibilidad incierta; está confiando en una realidad jurídica que quien contrata con ella le ha presentado positivamente como existente. Exigirle que, pese a esa declaración contractual y a su respaldo documental, acuda personalmente a cada archivo administrativo para comprobar que su contraparte no le está mintiendo trasladaría al engañado el riesgo creado precisamente por quien generó la falsa representación.
El artículo 230 no establece, como elemento del tipo, un deber general de verificación autónoma a cargo de la víctima ni condiciona la existencia del engaño a que ésta haya agotado previamente todas las fuentes mediante las cuales habría podido descubrir la falsedad. Lo jurídicamente relevante es determinar si existió una representación falsa o un aprovechamiento del error, si éste fue causalmente eficaz y si mediante él se obtuvo ilícitamente la cosa o el lucro indebido.
La jurisprudencia mexicana ofrece incluso un contraste útil, particularmente en donde la Primera Sala ha niega la existencia del engaño cuando la propia persona que entrega el dinero conoce de antemano la ilicitud de aquello que pretende obtener, como sucede cuando participa conscientemente en un acto de corrupción o en un trámite irregular. En esos casos no existe una falsa representación sobre la legalidad del negocio porque la persona sabe desde el inicio que está actuando fuera de Derecho. Siendo la anterior una situación radicalmente diferente de quien contrata precisamente porque su contraparte le afirma que la condición jurídica necesaria sí existe. Poder consultar un archivo no equivale a conocer que la representación es falsa. La posibilidad abstracta de descubrir un engaño tampoco es equivalente al conocimiento efectivo de la verdad.
Convertir ambas cosas en equivalentes produciría una consecuencia difícil de sostener. Bastaría que la falsedad pudiera haberse descubierto mediante alguna investigación adicional para trasladar al engañado la responsabilidad jurídica del engaño. En operaciones inmobiliarias, societarias, bancarias o administrativas, semejante regla terminaría premiando precisamente a quien reviste mejor su falsedad de apariencia documental.
La posibilidad de verificar no elimina, por sí sola, el engaño
El derecho comparado resulta particularmente revelador en este punto porque tres tribunales superiores, dentro de sistemas diferentes, han enfrentado directamente el argumento según el cual el fraude debería desaparecer cuando la víctima hubiera podido descubrir la verdad siendo más cuidadosa.
La decisión más cercana al supuesto inmobiliario proviene de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. En la sentencia SP9488-2016 se analizó una operación relacionada con un inmueble en la que la persona acusada ocultó que no era propietaria del bien y la contraparte celebró el negocio y entregó dinero confiando en la representación realizada. La defensa sostuvo que la víctima había actuado a su propio riesgo porque disponía de mecanismos para verificar la verdadera situación jurídica del inmueble. La Corte rechazó expresamente ese razonamiento y reconsideró su jurisprudencia anterior sobre el deber de autoprotección de la víctima.
Lo particularmente valioso de esa sentencia es que el tribunal no consideró que la posibilidad de acudir al registro destruyera automáticamente el engaño. La Corte sostuvo que introducir la negligencia de la víctima como una exigencia del tipo de estafa incorporaría un elemento extraño a la descripción legal y recordó que las relaciones contractuales están gobernadas por la buena fe. En el caso concreto, la víctima confió en la representación de la vendedora, celebró la promesa y realizó la disposición patrimonial; la posibilidad de haber descubierto previamente la falta de propiedad no desplazó hacia ella la responsabilidad por la mentira.
Para nuestro problema la analogía es particularmente útil. Si la existencia de un registro público no autoriza a convertir automáticamente en corresponsable del engaño a quien creyó una afirmación falsa sobre la propiedad, resulta difícil sostener como principio que la mera disponibilidad de un archivo administrativo elimine necesariamente el error de quien recibió una afirmación expresa sobre una autorización y un documento presentado como respaldo de ella.
El Tribunal Supremo español ha seguido una dirección semejante en su jurisprudencia sobre estafa, donde rechaza que la protección penal quede reservada únicamente para víctimas extraordinariamente suspicaces y ha advertido contra una interpretación que termine desplazando el centro del juicio desde el engaño desplegado por el autor hacia una supuesta falta de autoprotección del perjudicado. Una vez acreditados un engaño idóneo, el error provocado y la disposición patrimonial, la cuestión no puede resolverse simplemente reprochando a la víctima que hubiera podido desconfiar más o investigar mejor.
La legislación española conserva, además, una estructura reconocible para el jurista mexicano. El artículo 248 de su Código Penal exige un engaño que produzca error y determine un acto de disposición patrimonial, y sobre esa base su jurisprudencia ha desarrollado la conocida categoría del negocio jurídico criminalizado. La existencia del contrato no elimina la estafa cuando el acuerdo es utilizado desde su nacimiento como escenario o instrumento para conseguir mediante engaño la prestación patrimonial de la contraparte.
Esta doctrina ofrece otra aportación útil para nuestro supuesto. El llamado dolo subsequens, es decir, la decisión de incumplir surgida solamente después de celebrado honestamente el negocio, no basta para transformar el contrato en estafa. En cambio, cuando el propósito defraudatorio o la falsedad determinante ya existían antes o al momento de contratar, el posterior incumplimiento puede ser únicamente la manifestación final de una conducta cuyo significado penal se encontraba presente desde el comienzo.
El Bundesgerichtshof alemán ofrece una tercera línea de confirmación. El §263 del Strafgesetzbuch sanciona a quien, buscando un beneficio patrimonial ilícito, causa un perjuicio al patrimonio ajeno provocando o manteniendo un error mediante la presentación de hechos falsos o la distorsión u ocultamiento de hechos verdaderos.
En la sentencia 2 StR 616/12, el tribunal alemán examinó un esquema contractual en el que determinados costos habían sido deliberadamente ocultados dentro de la presentación de la oferta y rechazó que desapareciera el engaño simplemente porque una revisión especialmente cuidadosa, completa y crítica hubiera permitido a la víctima advertir la realidad. La falta de atención o credulidad de quien fue engañado no elimina, por sí misma, la falsa representación deliberadamente producida ni la intención de obtener mediante ella una ventaja patrimonial.
Esa misma línea aporta otra consideración relevante cuando el negocio se celebra para una finalidad económica específica. La existencia formal de una contraprestación no impide apreciar un perjuicio patrimonial cuando aquello que la víctima recibió carece de la aptitud económica que justificó precisamente su decisión de contratar. Como criterio comparado, esa construcción refuerza una idea relevante para el supuesto analizado. Recibir materialmente un inmueble no agota necesariamente la valoración económica del negocio cuando éste fue contratado para una explotación comercial determinada porque se afirmó que reunía una condición jurídica indispensable para desarrollarla. La existencia física del bien y su aptitud jurídica para el destino económico expresamente contemplado por las partes son cuestiones diferentes, y esa diferencia puede resultar decisiva al valorar el engaño, el error y el perjuicio.
Colombia, España y Alemania parten de formulaciones típicas distintas y de tradiciones dogmáticas que no son idénticas, pero en los tres sistemas aparece una coincidencia relevante. La capacidad de la víctima para haber descubierto el engaño no puede convertirse, sin más, en una licencia para engañar. Cuando existe una representación falsa deliberadamente dirigida a producir error y ese error determina la disposición patrimonial, el análisis debe concentrarse en la conducta fraudulenta y en su relación causal con el perjuicio, no en construir retrospectivamente una víctima ideal que hubiera desconfiado de todo.
Lo anterior se robustece cuando no estamos ante una afirmación informal, ambigua o meramente promocional, sino ante una declaración incorporada al contrato respecto de una condición actual del objeto negociado, respaldada mediante documentación y vinculada precisamente con el uso económico para el cual la contraparte celebró el negocio.
La reciente decisión de la Suprema Corte de nuestro país, debe leerse desde esta perspectiva, ya que no convirtió los contratos en espacios inmunes al derecho penal, sino que hizo algo mucho más preciso al impedir que el incumplimiento, por sí solo, sea convertido en fraude. La diferencia es fundamental porque obliga a fiscales, asesores, defensores y jueces a regresar al lugar correcto de la investigación, que no está necesariamente al final de la relación contractual, cuando la obligación ya fue incumplida, sino en su origen.
Si al origen sólo encontramos una obligación válidamente asumida y después frustrada, el derecho penal no debe suplir a la jurisdicción civil. Pero si encontramos una realidad diferente, en la que una parte conocía que una condición esencial era falsa, la presentó como verdadera, reforzó esa apariencia mediante documentos o declaraciones contractuales y consiguió precisamente por ello que la contraparte dispusiera de su patrimonio, no estamos criminalizando el incumplimiento.
Estamos analizando el engaño que hizo posible el contrato. Por eso la pregunta correcta nunca será simplemente si alguien dejó de cumplir aquello que firmó. Habrá que preguntar si habría existido ese contrato y habría salido ese dinero del patrimonio de la víctima si la verdad hubiera sido conocida desde el principio. Cuando la respuesta demostrable sea negativa y el error haya sido deliberadamente provocado para obtener el beneficio económico, el contrato deja de ser la explicación civil que excluye al delito y puede convertirse, precisamente, en una de las pruebas de que el engaño determinante de la disposición patrimonial existía ya antes de la firma.
Roberto Martínez Anzures. Abogado postulante y socio fundador en M. Anzures Abogados. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, estudios concluidos de la Licenciatura en Ciencia Política y Administración Pública en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Maestro en Administración Pública y Política Pública por la Escuela de Graduados en Administración Pública del Tecnológico de Monterrey, maestro en Ciencias Penales, maestro en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio, especialista en Amparo Penal y Prevención y Persecución de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Máster en Justicia Penal por la Universidad de Salamanca, España con matrícula de honor. Doctorando en Derecho Judicial. Cuenta con múltiples posgrados en diversas universidades, tanto nacionales como extranjeras, de las que se destaca Georgetown University, en Washington, EE. UU., la Universidad de Deusto, Bilbao, España, University of San Diego, así como en la Universidad de Girona, España. Profesor universitario y de posgrado.
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Ig: @Robertom.anzures
