SI LA DEBILIDAD CONSTITUCIONAL DIO LUGAR A LOS HOMBRES FUERTES, LA IRREGULARIDAD CONSTITUCIONAL ESTA PROPICIANDO PODERES OCULTOS. DIEGO VALADEZ
Salomón Baltazar Samayoa.
Desde el primer año de nuestra formación universitaria se nos enseñó la importancia de la pirámide de Kelsen en la jerarquía de normas jurídicas, que expresa el orden preferente de ellas -prelación-. Es un tema que pertenece más la filosofía jurídica que a la dogmática jurídica. [Véase a Ruíz Miguel, Alfonso. El Principio de Jerarquía Normativa. Revista Española de Derecho Constitucional Año 8 No. 24 septiembre-diciembre 1988]
Hans Kelsen fue un jurista, filósofo y político austriaco de origen judío que postuló el iuspositivismo sobre cualquier idea del derecho natural. Su tesis sostiene que toda norma jurídica emana de otra norma jurídica, remitiendo su origen a una norma hipotética fundamental necesaria para la validez del derecho. No existe un orden jurídico estatal válido sino una pluralidad de ordenes jurídicos coordinados entre sí y jurídicamente delimitados en su respectivo ámbito de validez. Kelsen reconoció que el derecho internacional es el orden jurídico superior a todos los ordenes de los Estados porque todos son parte de una comunidad universal. En el pensamiento de Kelsen la constitución no es una norma jurídica cualquiera sino la ley superior que formula los valores supremos de todo ordenamiento jurídico de un Estado. [Véase Ordoñez Cifuentes, José Emilio Rolando. Geometría y Derecho: La Pirámide Kelseniana y el Circulo en el derecho de los pueblos de Abya Yala. Biblioteca virtual del Instituto de Investigaciones Jurídica de la UNAM]
La pirámide de Kelsen es la categorización de normas jurídicas que permite identificar cuál de ellas predomina sobre las otras bajo el principio de jerarquía. En México, el orden jurídico esta compuesto por un mundo de leyes que coexisten entre sí y que con frecuencia representan contradicciones frente a un mismo problema. Determinar qué norma jurídica tiene preferencia sobre otra, es precisamente atender el carácter jerárquico.
En el constitucionalismo mexicano ha prevalecido la idea de que la constitución es la norma fundamental suprema y constituye la base de todo el sistema jurídico, y que debajo de ella se encuentran las leyes, tratados, reglamentos, acuerdos, circulares, entre otros. Con excesivo nacionalismo se afirma que la constitución es el soporte y la razón última de validez de todo orden jurídico. [Véase Espinoza, Gonzalo. Principios de derecho constitucional. Edición Facsimilar de 1905. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México. 2006]
Pero tratándose de los derechos humanos este discurso nacionalista es insostenible.
Los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales y que México ha suscrito, el nacionalismo constitucional basado en la idea de que la constitución es la máxima ley y que ante una eventual contradicción entre ambos ordenes jurídicos, deberá prevalecer la constitución, es un discurso que pierde razonabilidad porque es impensable que el Estado este eximido de respetarlo cuando la constitución política permite limitarlo o simplemente no respalda un derecho humano. Este es el tema que rodea a la prisión preventiva oficiosa que, en forma automática, permite encarcelar a una persona que aún no es declarada culpable, por el simple hecho de que el delito que la fiscalía le atribuye está contenido en un catálogo de tipos penales en una norma constitucional, en franca violación al derecho de presunción de inocencia y comprometiendo su libertad personal.
De esta forma identificamos dos normas que entran en conflicto: la constitucional que permite imponer la prisión preventiva en forma oficiosa, desproporcionada y absoluta a quien no ha sido declarado culpable; la otra, prevista en tratados internacionales en los que México forma parte, que impiden su imposición porque afecta los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad. Lo que significa que la prisión oficiosa es inconvencional.
La violación de un derecho humano reconocido por el Estado mexicano no desaparece por el hecho de que la constitución general lo permita o lo autorice. El Estado está impedido para invocar cuestiones de derecho interno para eludir el cumplimiento de las obligaciones que asumió al suscribir un tratado internacional.
Los tratados internacionales se suscriben bajo los principios de libre consentimiento y la buena fe y la norma pacta sunt servanda -los pactos son para cumplirse-. [Véase Convención de Viena de Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, firmado por el Estado Mexicano el 23 de mayo de 1969 y ratificado por el Senado el 29 de diciembre de 1972 publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de febrero de 1975.]
El derecho internacional forma parte del derecho nacional mexicano. El artículo 133 de la constitucional general establece que la constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella, son la ley suprema de toda la Unión. Lo que significa que, según la constitución, el derecho internacional posee jerarquía frente a otras leyes sólo cuando sea acorde con la constitución general.
En la contradicción de tesis 293/2011 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, al analizar la interpretación del artículo primero de la constitución, consideró que cuando en la constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional porque la constitución está en la cumbre del orden jurídico mexicano, lo que implica que las demás normas jurídicas deben ser acordes con la constitución en un sentido formal y material. Ahora bien, sostiene el Pleno que la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana es vinculante con los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona, siendo este principio el que obliga a los jueces a resolver atendiendo a la interpretación más favorable a la persona, debiendo prevalecer el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos.
Asumo que en fecha próxima prevalecerá la interpretación más favorecedora para la protección de los derechos humanos, lo que implicará declarar inconvencional a la prisión preventiva, porque sería muy desafortunado que la Suprema Corte de Justicia le dé prevalencia al artículo 19 constitucional que es la base legal de la ominosa prisión preventiva oficiosa.
La suscripción de un tratado internacional de derechos humanos tiene como consecuencia necesaria que el Estado que lo suscribe adecue las normas nacionales con el instrumento jurídico internacional para que los tribunales estén en posibilidad de interpretar la norma externa bajo un principio de superioridad y con efectos controladores sobre normas de rango inferior. Así es como surge el principio pro homine.
El orden jurídico internacional se convierte en un instrumento que nos protege de una norma restrictiva contenida en la constitución general. El hecho de que la violación a un derecho humano -por exceso de un gobernante o desde la sede legislativa- se contenga en la norma suprema, llámese constitución, no por ello adquiere obligatoriedad y sometimiento del poder judicial, porque la norma suprema esta diseñada como un mecanismo de control de poder, por lo cual sería una contradicción que el poder revisor constitucionalizara espacios de impunidad para el ejercicio arbitrario de la actuación pública. [Véase Cabanas Veiga, Manuel. La Reforma Constitucional del 2011 y la Teoría del Poder Constituyente. Anuario de la facultad de derecho de la Universidad de la Coruña. 2014 y Vega, Pedro de. La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente. Tecnos, Madrid. 1988]
Este es un tema que está relacionado con la compleja evolución democrática de los Estados latinoamericanos, en los que se plantea una drástica tensión entre realidad y constitucionalismo, en el que el sistema jurídico se enfrenta a la paradoja del deber ser del constitucionalismo con el ser de la actuación política que consiente facultades autoritarias en las leyes, en la jurisprudencia y en la constitución, lo que le ha valido al gobierno mexicano el calificativo de democracia autoritaria. [Véase el extraordinario artículo de Silva García, Fernando y Gómez Samano José Sebastián. Principio Pro Homine VS. Restricciones Constitucionales: ¿Es posible constitucionalizar el autoritarismo? Biblioteca virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM]
La fórmula de Radbruch. Bajo el nacionalsocialismo por más de doce años, Gustav Radbruch elaboró su fórmula, que consta de dos partes: la fórmula de intolerancia que enuncia que las leyes positivas pierden su validez jurídica sí su contradicción con la justicia alcanza una medida insoportable. En la segunda conocida como la fórmula de la negación, Radbruch niega la naturaleza jurídica a las leyes positivas si en su establecimiento es negada en forma consciente la igualdad, que es el núcleo de la justicia. El derecho tiene un límite extremo cuando traspasa el umbral de la extrema injusticia; así las normas jurídicas pierden su validez jurídica cuando son extremadamente injustas. La injusticia extrema no es derecho. [Robert Alexy. Una Defensa de la Fórmula de Radbruch. Anuario da facultade de Dereito da Universidade da Coruña. 2001. 5 Y Radbruch, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. Fondo de Cultura Económica, México. 1998.]
La norma constitucional que prevé la prisión preventiva oficiosa, desproporcionada y absoluta que se impone a una persona que aún no es declarada culpable, viola el principio a la presunción de inocencia y de proporcionalidad por el simple hecho de que se le imputa su intervención en la realización de un tipo penal contenido en un catálogo, cuando aún no ha nacido el juicio, la pruebas no han desfilado pero los datos de prueba adquieren un poder desproporcionado que son capaces de limitar la libertad personal de una persona que se presume inocente, más cuando recientemente se han documentado casos de personas que se encuentran en prisión desde hace más de tres lustros sin que exista una sentencia.
Es un momento histórico en el que el poder judicial mexicano dará muestras de su auténtica vocación, la genuflexión o el respaldo a la libertad personal de una persona que aún es inocente.
Autor de Tres Paradigmas de la Justicia Penal: La Autoría Mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado o por Organizaciones criminales; La Prueba y La Seguridad Ciudadana. Porrúa. México. 2020.
Coautor de Casos Penales. Porrúa. México 2005.
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