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LOS MITOS DEL PENALISMO

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Por Eduardo Martínez-Bastida

Desde hace unas semanas, el tópico de la guerra entre Rusia y Ucrania, y la gresca de un partido de fútbol en Querétaro, han acaparado la atención del público (tal vez, esto permite disminuir los niveles de psicosis societal, al gestar cierta angustia que el covid ya no genera). Freud al responder a Einstein, en el texto ¿Por qué la guerra?, indica que la causa de la violencia es la pulsión que habita en las personas y, penosamente, que rechazamos la violencia, por razones estéticas (y no éticas) … cuestiones de la psique humana.

No obstante, no perdamos de vista que mientras estas notas fluyen, aparecen síntomas de poder punitivo que legitiman la posibilidad de excluir, de manera parcial, el carácter de persona a un sujeto para incluirle en el catálogo de peligros y riesgos sociales. Esto implica que el ciudadano deja de ser persona para constituirse en un peligro social, por lo que es dable minimizar su catálogo de Derechos Fundamentales, maximizar las penas, reducir las posibilidades de acceder a sustitutivos penitenciarios, anticipar la punibilidad a los actos preparatorios, utilizar controles biométricos, entender a la salud como una obligación y no como un derecho, etc.

Esta problemática contemporánea, se resume en las palabras de Michel Foucault, que aparecen en el texto “El poder una bestia magnifica”, con vigencia abrumadora: “Ninguno de nosotros tiene la certeza de escapar a la prisión. Hoy, como nunca antes. El control policial sobre nuestra vida diaria se estrecha. En la calle y en los caminos; alrededor de los extranjeros y los jóvenes; ha reaparecido el delito de opinión; las medidas contra las drogas multiplican la arbitrariedad. Estamos bajo el signo de la “detención por antecedentes”. Nos dicen que la justicia está desbordada. Lo advertimos claramente. Pero ¿si fuera la policía la que la ha desbordado? Nos dicen que las cárceles están superpobladas. Pero ¿si fuera la población la que es encarcelada en exceso?” Es decir, el síntoma es el derecho como resultado de un fracaso. Lo anterior, no es atribuible al derecho, sino al deseo constitutivo, ya que lo jurídico cedió en su deseo.

Mario Vargas Llosa, en el texto autobiográfico pez en el agua, indica que “se escribe para llenar vacíos, para tomarse desquites contra la realidad, contra las circunstancias.” Lo anterior, porque no existe posibilidad de transformar la realidad, desde el deber ser, si no cambia de manera primigenia el poder.

Ante esto, ¿qué es lo que puede hacer el penalista? Escribir y llenar con sus escritos los vacíos y, así, desquitarse de la realidad o engañar y engañarse creyendo que las reformas normativas, el aumento de penas, la reparación integral del daño, el compliance y las técnicas de litigación oral son el pharmakos que transforma el orden real (lo que no puede ser simbolizado).

El mundo líquido, ese que disgusta tanto a los penalistas que unilateralmente se atribuyen solidez a todo lo stanco, continúa evidenciando el interregno en que vivimos. El problema es que el advogado deus exige respuestas y soluciones en el mundo del deber ser, cuando lo único que necesitan proponer es la modificación del poder para cambiar al ser.

Los que nos dedicamos al derecho penal, no podemos solucionar problemas como narcotráfico, terrorismo, peligros de contagio, feminicidios, lesiones, fraudes ni robos, ya que si el derecho penal resuelve y previene las vicisitudes mencionadas con antelación ocuparía el lugar de Dios, lo cual es imposible, por ello es conveniente actuar como señala Eugenio Raúl Zaffaroni, en el libro “El enemigo en el derecho penal, bajo el prisma de la lógica del verdulero”:

“En efecto, si una persona acude a una verdulería y pide un antibiótico, el verdulero le indicará que vaya a la farmacia, porque él solo vende verduras. Esta sana respuesta debemos proporcionarla los penalistas cada vez que nos preguntan qué hacer con un conflicto que nadie sabe cómo resolver y al que, como una falsa solución, se le asigna naturaleza penal. Por lo general nos consideramos obligados a opinar sobre cómo resolverlo, cuando en realidad no lo sabemos, y lo correcto sería que procediésemos como el sabio verdulero: nosotros sólo sabemos decidir cuándo se habilita o no poder punitivo, y también sabemos que, en el caso, esto no sirve o no alcanza para resolver el conflicto.”

Es evidente que los penalistas que ofrecen respuestas a todas las vicisitudes societales mienten y confunden a la ciudadanía, al atribuirse el carácter de científicos sociales, con sus propuestas de reforma a diversos artículos para solucionar un problema que dicen es de naturaleza penal y allí encuentran un universo responsivo: si lo anterior erige en científicos a los penalistas, no olvidemos que en el Congreso de la Unión y en las legislaturas estaduales son expertos en realizar tales actividades y no por ello asumen el significante de científicos.

Recordemos que Yuval Noah Harari, en el texto “De animales a dioses”, indica que los mitos sirven para generar cooperación social a gran escala y que los sistemas judiciales se sostienen sobre mitos legales comunes. El orden imaginado, que es el sistema jurídico, además de requerir de violencia, necesita de verdaderos creyentes para sostenerse. Entonces, el advogado deus, como ferviente creyente, vive en un mito.
La vicisitud es que el derecho está estructurado como lenguaje y el fantasma lacaniano, en lo jurídico, muestra las coordenadas para que el derecho siga deseando, vía la selectividad del proceso criminalizador. No obstante, ese fantasma soporta el peso de la realidad, de la mentira fundante, del mito y, en tanto, no se atraviese ese fantasma el ius seguirá funcionando bajo la fórmula pulsional: enemigoseguridad pública. ($<>a) negando la cuestión criminal por razones estéticas.

Doctor en Ciencias Penales y Política Criminal. Abogado Postulante. Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM y del INACIPE.