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¿LA PANDEMIA NOS VINO COMO ANILLO AL DEDO?

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Una semblanza sobre el autoritarismo y el derecho penal del enemigo.

Moisés Elías Santiago Gómez
Instagram: @moissanz

Se ha hablado mucho de los estragos que ha provocado el virus denominado SRAS-CoV-2, y coincide nuestra existencia con la de esos estragos en la humanidad, aun hay muchas especulaciones, no es tiempo para respuestas, ya que necesitamos que la economía fluya y de lo único que tenemos certeza es del imperativo histórico, pareciera que la única manera de control social que existe para los Estados es el autoritarismo, siempre justificado por un bien ulterior.

Bajo ese contexto nos preguntamos, ¿qué mundo es el que viene en puerta? ¿nuestro sistema penal técnicamente garantista puede hacer frente a dichos estragos? ¿o se convertirá en una necesaria herramienta para legitimar la violencia disfrazada de facultados discrecionales de la autoridad que se legitima por ser agente del Estado?

De esos efectos son de los que poco se habla pero que paradójicamente son bastante evidentes y palpables, por eso debemos involucrarnos, porque como en muchos lugares de este vasto planeta para el poder político ha significado eso, un contexto favorable para los destinos de la vida pública, en los que se hace uso de la coerción, pero entonces ¿qué pasa con el Derecho penal?

A dos años de contingencia sanitaria, se ha reforzado la pulsión totalitaria en los países y la ciencia jurídico-penal se encuentra estancada, no se construye nada con ella, se limita a la expectación, pero nos queda claro que ninguno de esos destinos de la vida pública puede llevarse a cabo sin su presencia, sin su regulación y sin sus disposiciones apoyadas en una suerte de políticas públicas que parecen más caprichos demagógicos.

Con la venida de la pandemia y sus efectos, existirá una confrontación directa entre los Estados tradicionalmente democráticos y el sistema jurídico, pero concretamente el saber de las ciencias penales, porque contradictoriamente en esta época de progresividad de los derechos humanos y su observancia en los modelos jurídicos occidentales se violentan justificando un bien, siempre que se trata de la protección ante delitos bien conocidos como de alto impacto.

Ya los sistemas penales venían flaqueando, fuera por cuestiones de infraestructura, fuera por las viejas prácticas vigentes, en estos dos años se han agudizado los altos índices de impunidad y condenas falsas, se han encontrado los medios para empoderar al Estado y a la política, y en la mayoría de los países no se está oponiendo un contrapeso.

El Derecho Penal se ha empobrecido, olvidándose de su historia, de su carácter y trasfondo social, cultural y político, todo ámbito de su aplicación se ha resumido a la estadística, a un número, se trata de un reduccionismo en el que parece solo importar el fin último, pero todos sus elementos de estudio se olvidan, pensando que la teoría y dogmática no son parte del presente de la ciencia jurídico-penal.

En el año de 1985 se introdujo el concepto del Derecho Penal del enemigo, que dentro de nuestro ámbito posmoderno se constituye por todas las normas que legitiman la posibilidad de excluir, de manera parcial, el carácter de persona a un individuo para incluirle en el catálogo de riesgos y peligros sociales, 30 años después la consagración de los derechos humanos de cuarta generación.
Es contradictorio pensar que en la plena primer década del siglo XXI esa excepción que supone el concepto del Derecho Penal del enemigo hoy día se constituya como una generalidad y que los procesos judiciales la justifiquen posicionándose solo dentro de un lado de la balanza que contempla las partes, al final eso es el sistema penal, y como parte de un sistema todos tenemos injerencia en él.

Nuestro Derecho Penal construido por símbolos formales que trata de producir un menor quebranto social y ofrece una supuesta mayor racionalidad, ha muerto, este podría ser fácilmente sustituido y verse satisfecho por otros mecanismos sociales, es deber de los juristas construir un referente donde se haga evidente la inconstitucionalidad y el deliberado fin utilitario que ha propuesto el poder punitivo del Estado.

Lo anterior, supone erradicar esa cortina perversa con la que se justifica el Derecho Penal del enemigo, donde el enemigo es sencillamente el derrotado del sistema. ¿Cómo puede ser el derrotado el mismo estigmatizado y último foco del estudio del Derecho Penal, el enemigo?

Se ha tergiversado entonces este concepto, pues el sector más vulnerable frente al ejercicio del poder es justamente la sociedad, en todos sus estratos, lo que ha desprovisto de humanidad a la ciencia jurídica, no solo se trata de las personas que se encuentran bajo pena privativa de libertad, ni de personas vinculadas a un proceso, ni de indiciados, se trata de todo el grueso de la población, todos podemos estar sujetos a esa coacción arbitraria.

Se dice que el Estado de Derecho tiene dos bases en condiciones de igualdad, por un lado, la legitimidad de la autoridad al margen de la ley, y por otro la seguridad y certeza jurídica para su población, ¿pero en que se basa actualmente esa certeza? Se basa en la estadística, y en los parámetros donde para la administración pública la tasa de punibilidad está por encima de la correcta aplicación de los preceptos constitucionales.

¿Qué sucede cuando, como penalistas cuestionamos la simple y llana aplicación del derecho positivo? Entendemos su naturaleza, el derecho penal siempre ha estado marcado por las pugnas sociales, pero su historia es noble porque pese a todo, su evolución tiene miras de humanismo, lo que parece que muchos abogados han olvidado.

Es claro que el Estado tiene facultad legitima de coerción porque protege los intereses del bien común, eso no es lo que cuestionamos, pero es que no se puede seguir utilizando al Derecho Penal en todos sus enfoques de estudio como una herramienta necesaria, excluye la opinión, limita su mismo estudio, imposibilita el diálogo, pero sobre todo tiene como efecto concebir a la ciencia jurídico-penal como algo ajeno y lejano.

¿Cuáles son los logros de quiénes se encargan de interpretar y dar cuerpo a la ley? Se limitan a reafirmar en instancias poco accesibles para el grueso de la población los mismos postulados que la constitución establece, pero con reservas, y que no se hacen valer en las instancias donde nace el injusto penal o el conflicto que instaura el procedimiento, así de superado se ve este sistema acusatorio.

Dependerá de todos y cada uno de los que nos dignamos a llamarnos penalistas cambiar esta condición, no es tan sencillo, la inactividad y falta de empatía nos ha dividido y se ha creado un posicionamiento carente de fundamentación de que la doctrina es arcaica y poco vinculante con la práctica, no podría ser esto más falso, ya que sin entender los vínculos que involucra el estudio de esta ciencia jurídica no podremos concebir más allá de sus resultados ninguno de sus efectos.

El titular del Poder Ejecutivo Federal mencionó en algún momento de estos dos años, cuando la pandemia estaba en su peor momento, que la pandemia ‘nos’ cayó como anillo al dedo, y más allá del número aun creciente de fallecidos, sus palabras no nos causan gracia, ni siquiera nos invitan a la reflexión, nos exige acción.

Porque mientras me encuentro redactando esta disertación, el criterio vinculante de los agentes que le dan vida al sistema penal acusatorio de México, ya sean administrativos o judiciales se encuentran engrosando la estadística de impunidad y de asuntos resueltos bajo la ‘ultima ratio’.

Porque mientras estas líneas se plasman, la sociedad hace uso desmedido del populismo punitivo, se ha convertido la procuración y administración de la justicia en un espectáculo más, ese espectáculo que nos hace ajenos a participar en la vida pública.

Es momento de hacer del sistema penal un contrapeso a la voluntad política, partiendo siempre del estudio de su historia y contexto que le da origen, esa historia es noble, pues ha permitido la participación en su abstracción, la progresividad de las garantías, el paulatino establecimiento de límites al poder, el fortalecimiento de libertades y derechos; la punibilidad es, o debería ser una concepción independiente, el lado oscuro del Derecho Penal.
Esa historia no debe ser olvidada.

Licenciado en Derecho, con posgrados en materia Penal, Amparo, Derechos Humanos y Propiedad Intelectual por la Universidad Nacional Autónoma de México, Profesor Universitario. Seminarista y Articulista. Defensor por convicción.