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La conspiración de Genaro

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¿En el sistema norteamericano la conspiración es un delito o una forma de intervención en la realización de un delito?

Una primer nota:

El artículo 17 del código penal de Ecuador promulgado el 22 de enero de 1971 (substituido por el código orgánico integral penal del 20 de febrero de 2014) precisaba que existe conspiración cuando dos o más personas conciertan la ejecución de un delito; existirá proposición cuando el que ha resuelto cometerlo propone su comisión a otra o a otras personas. La conspiración o la proposición deja de producir sus efectos cuando sus autores voluntariamente desisten ejecutarlos. La conspiración era posible para delitos para favorecer a otras potencias en contra de las fuerzas de la república en conflictos armados (artículos 7, 8 y 9) y se sancionaba cuando se pusieran en marcha actos preparativos; cuando no se activaran actos preparatorios, la pena era muy menor. (artículo 110).

En Ecuador la conspiración era posible cuando se realizara en contra del gobierno, para deponerlo, para impedir la reunión del Congreso o para disolverlo o para provocar la guerra civil. (artículos 130 y 131) o cuando se promueve la discordia entre los ciudadanos incitándolos a las armas para alterar el orden constitucional, cuando es seguida de actos preparatorios. (artículo 135), sin embargo, la conspiración queda exenta de pena cuando los conspiradores revelen a la autoridad la conspiración y esta no haya sido ejecutada (artículo 145)

De estas líneas se advierte que en la extinta legislación penal ecuatoriana la conspiración únicamente existió en delitos contra de la seguridad del Estado. La resolución a cometerlo solo es punible cuando la conspiración es precisa, concertada y convenida; cuando las condiciones han sido acordadas, los medios son completados y las funciones de los conspiradores son distribuidas. El acuerdo aislado y sin resolución era irrelevante para el derecho penal ecuatoriano hasta antes de la abrogación del código penal. (1)

De esta forma advertimos que la conspiración tiene una base subjetiva (concurrencia de voluntades) en la elaboración de un plan compartido para cometer un delito en contra del gobierno, siendo por ello, una forma de coautoría en el que una pluralidad de personas diseñan un plan común delictivo que los une entre sí, en cada uno de ellos existe una distribución de roles o tareas en la ejecución del plan diseñado con dominio funcional del hecho a tal grado que se crea una especie de solidaridad de la responsabilidad por la unión de sus voluntades en la aportación, con carácter esencial, de cada uno de ellos. (2) En la coautoría no es posible imputar en forma exclusiva por la aportación parcial que realizó cada uno de los coautores sino por el dolo encaminado a la consecución total del resultado. Cada coparticipe debe responder del delito considerado en su aspecto unitario como un solo resultado por ser éste la suma de conductas múltiples. (3)

En esta línea argumentativa el artículo 17 del código penal español define la conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, distinguiéndola de la proposición a través de la cual el que ha resuelto cometerlo invita a otra u otras personas a participar. La conspiración en la comisión de delitos tiene reglas específicas de punibilidad tanto en delitos comunes como en contra del Estado, de manera que en el derecho penal español la conspiración es una forma de intervención para cometer prácticamente cualquier delito como homicidio, lesiones, tráfico de órganos, detenciones ilegales, secuestros, trata de seres humanos, robo y extorsión, entre otros.

Existen diversas legislaciones en el que el concierto para delinquir es un tipo penal para sancionar a las organizaciones criminales que actúan sin límites de fronteras a partir de la Convención de Palermo (2000) en el seno de la Organización de Naciones Unidas, sin embargo esa figura del concierto se inserta en un esquema de política criminal internacional para contrarrestar al crimen organizado que se constituye en el concierto de varias personas que presupone la existencia de una organización criminal para cometer una pluralidad muy específica de tipos penales a virtud de la existencia de un elemento subjetivo distinto al dolo, que consiste en la voluntad de cometer no uno sino varias delitos. (4)

Segunda nota:

En el código penal federal mexicano la comisión del delito de traición a la patria puede realizarse mediante actos de conspiración (artículo123 fracción XV), sin embargo, la conspiración está definida como una forma de intervención (artículo 141) para quienes resuelvan de concierto cometer cualquier delito contra la seguridad de la nación (artículo 144) -terrorismo, espionaje, traición a la patria, rebelión, sedición, sabotaje y motín a través de la conspiración-.

El concierto a cometer un delito nos conduce a la concurrencia de voluntades como un elemento característico de la coautoría.

La coautoría se caracteriza cuando una pluralidad de personas de común acuerdo sigue un plan y lo llevan a cabo en la fase ejecutiva de la realización del tipo, dominando el hecho entre todos ellos y existiendo una división del trabajo a través de un aporte esencial al hecho. El plan común opera como como un nexo subjetivo de los coautores que liga sus voluntades por su resolución a cometer el hecho -teoría del acuerdo previo-(5) aunque otros autores rechazan el plan común como una característica de la coautoría. (6)

Dentro de las reglas comunes (artículo 142) para los delitos contenidos en el título Primero del código penal federal, la forma de intervención también puede ser mediante la instigación, incitación o invitación a su ejecución.

Para tener una idea diferenciadora conviene recordar que en la doctrina el instigador es un inductor, un provocador o una persona que determina a otros a la realización de un delito, por tanto, es un participe en su realización, aunque para la teoría unitaria de autor influenciada por la doctrina de la causalidad son autores aquellos que contribuyen con cualquier aportación causal para el resultado, de modo que esta teoría no es capaz de diferenciar entre autores y partícipes. Cierto, en esta teoría todas las conductas tienen el mismo valor porque no se toma en cuenta cuál de ellas fue más apta para la producción del resultado, ni tampoco la aportación objetiva (superioridad de la contribución) o subjetiva (el hecho delictivo como cosa propia). Al instigador como al participe no se le atribuye su ejecución sino su contribución subordinada al autor. (7) El determinador es lo que la doctrina denomina autor intelectual o autor moral porque él es la causa determinante de la conducta del instigado. (8)

El instigador se rige por el principio de la accesoriedad porque basta hacer surgir en el instigado o determinado la realización del injusto penal y ello fundamenta la antijuridicidad. El instigador no quiere el hecho como propio, sino que él representa la causa remota del hecho. La ley castiga al instigador por provocador, por ser el causante remoto de la realización del delito. (9) El instigador no toma parte del dominio del hecho. Los medios del instigador son idóneos en la medida que suponen un influjo psíquico.

El instigador se presenta como un sujeto (autor intelectual) que quiere que otro (autor material) sea autor de un injusto doloso y lo determina a su comisión porque hace surgir en el instigado la decisión de cometer el delito (10).

El instigador, como rasgos característicos, (11) despierta en el instigado la voluntad de cometer un delito y es éste quien tiene dominio del hecho y por tanto su intervención es a título de autor; en cambio, la conducta del instigador es accesoria y su intervención es de participe. Si el conspirador decide y domina la realización del delito, su verdadero rostro es el de autor mediato. (12)

Tercera nota:

Las consideraciones anteriores no guardan ninguna relación la figura de la conspiración (conspiracy) conforme a la categoría conceptual que aporta el Common Law en el sistema penal norteamericano, en el que la conspiración se ve amplificada a partir de la doctrina Pinkerton en la que la conspiración (conspiracy) y la participación (asociación) en una asociación criminal difieren en su contenido y alcance y no pueden ser considerados como sinónimos. La conspiración constituye una conducta ilícita consistente en el acuerdo de dos personas de cometer un delito, mientras que en la asociación criminal se exige un número de tres o más personas y un grado de organización. En Norteamérica la conspiración es un “delito incipiente” que permite castigar a las personas que acordaron cometer un delito incluso si no llegan a cometerlo, lo que significa que para los fines de la conspiracy el simple acuerdo de voluntades es suficiente. (13)

Juan y Sara acuerdan robar un banco. Desde el momento del acuerdo es suficiente para declararlos culpables de conspiracy. El hecho de que no llegaran a cometer el robo o el banco estuviera cerrado o que en su interior no se encontraran las cantidades de dinero esperadas y por ello fuese imposible que lo cometieran, no es una defensa de los conspiradores para eludir su responsabilidad. Juan puede ser declarado responsable por los delitos que cometa Sara para lograr el objetivo de la conspiración, como puede ser el robo de un automóvil para cometer el robo al banco, es lo que se conoce como la responsabilidad Pinkerton -1946-; podemos decir que para disolver la conspiracy es necesario que el conspirador dé un paso afirmativo para “retirase” del acuerdo. Si se realiza el robo, Juan y Sara pueden ser declarados por robo y por conspiracy; la conspiración no se subsume en el delito fin -robo- (14) lo que trasgrede el principio ne bis in idem.

La figura de la conspiración fue desarrollada en los Estados Unidos de América luego del caso Pinkerton. Para la conspiración, la mera voluntad de cometer un delito produce responsabilidad penal sin importar si el plan criminal es o no llevado a cabo, por eso se le ha denominado como “una asociación con fines delictivos.” Bajo la regla Pinkerton la persona que acuerda con otras cometer un delito lo convierte en parte de una conspiración y por ello puede ser condenado por todos los delitos comprendidos en el propósito criminal común, aunque él no intervenga de modo alguno en su ejecución. (15)

No requiere de una fase externa en la ejecución ni de la realización de actos preparatorios. La adopción del acuerdo es suficiente para la responsabilidad penal.

Para los estatutos de tribunales internacionales y el Estatuto de Roma, la conspiración para cometer genocidio no da lugar a responsabilidad penal (16) de modo que es una figura que está totalmente excluida del ámbito de aplicación en la justicia penal internacional, aunque es oportuno destacar que la figura de la conspiración tuvo presencia en procesos posteriores a la segunda guerra mundial. (17) La conspiración es un tópico que pertenece a la autoría y la participación y tiene como limites la violación al principio de nulo crimen sin ley (18)

Otra de las funciones de la conspiracy es la de actuar como un dispositivo amplificador de la responsabilidad que destruye la distinción de los distintos grados de intervención en el delito. En los Estados Unidos de América es una figura frecuentemente utilizada dado que una cuarta parte de los enjuiciamientos penales federales involucran cargos por conspiración porque la política criminal está orientada, con castigos severos, a disuadir futuras conductas criminales. El beneficio que proporciona a los fiscales es no tener que ofrecer prueba sobre el delito sustantivo, sino que únicamente presentar evidencia del acuerdo conspiratorio original. Entre las críticas más generalizadas se cuestiona la amplitud de la responsabilidad que desencadena la conspiracy, además de otorgar demasiado poder discrecional a los fiscales. (19)

La existencia de figuras delictivas que se configuran por el actuar concertado de varias personas no es una novedad en el derecho penal. El derecho penal de la globalización económica y de la integración supranacional es un derecho menos garantista en el que se flexibilizan las reglas de imputación y se relativizan las garantías sustantivas y procesales. La conspiracy es el delito de organización característico del Comonn Law, que se configura con el acuerdo de cometer un delito (elemento objetivo) y la intención de acordar (elemento subjetivo) con otra persona llevarla a cabo. El acuerdo en sí es considerado como un acto mental, en que la conspiracy castiga conductas delictivas incompletas de delitos. Sin embargo, varios estados federados han adoptado una porción del código penal modelo aún no vigente (5.03) que establece que nadie puede ser condenada por conspiración para cometer un delito a menos que un acto manifiesto en cumplimiento de la conspiración es alegado y probado que fue realizado por él o la persona con quien conspiró, empero al no estar vigente la regla general es condenar aún y cuando no se haya realizado un acto que vaya más allá del acuerdo. (20)

La conspiracy y la tentativa comparten grandes similitudes porque ambas son castigadas como delitos preparatorios, aunque en la tentativa es necesario probar que se haya dado un paso esencial a la ejecución, en la conspiracy se atacan actos de una etapa más temprana que se perfecciona en el momento del acuerdo. En la conspiración se criminaliza la actividad grupal porque prevalece la idea de que es más grave el delito perpetrado por un grupo que si fuera realizado por una persona en lo individual. (21)

baltazarsalomon79@gmail.com

1.- Pérez Borja. Francisco. Apuntes para estudio del código penal. Libro I. Universidad Central. Quito, Ecuador. 1916.  páginas 37 y siguientes.

2.- Baltazar Samayoa, Salomón. Tres Paradigmas de la justicia penal. Porrúa. México. 2020. P. 15.

3.- Wegner, Arthur autor citado por Bunster, Álvaro. Escritos de derecho penal y política criminal. Universidad Autónoma de Sinaloa. México. 1994. P. 196.

4.- Scheller D´Angelo, André, Lugo Quirós, Edwin de Jesús. Conceptualización del crimen organizado y su regulación en la legislación colombiana. Revista Nuevo Foro Penal. 82 (2009); también véase artículo 3 de la ley contra la delincuencia organizada de Guatemala publicada el 10 de agosto de 2006.

5.- Márquez Cárdenas. Álvaro E. La Coautoría: Concepto y Requisitos en la dogmática penal. Revista Diálogos de Saberes No. 26 enero-junio de 2007. Pp. 71-102.

6.- Jakobs y Heiko H. Lesch referidos por Gómez Tomillo, Manuel. Sobre la denominada coautoría sucesiva en los delitos dolosos. Tratamiento jurídico penal de la complicidad sucesiva. Revista de Derecho penal y Criminología. 2ª Época No. 10 (2002) p. 87.

7.- Lara Gómez, Héctor. La autoría mediata por dominio de la voluntad y aparatos de poder, Revista Iter Criminis, 4a. época, núm. 5, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, mayo-junio de 2008, p. 64.

8.- De la Barreda Solorzano, Luis. La Tortura en México. Porrúa. México. 1989. P. 16.

9.- Mezger, Edmundo. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Ricardo C. Núñez. Editorial Cárdenas. México. 1985. P. 314.

10.- Jescheck, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo II. Traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. Edit. Bosch. España. 1981. pp. 957 y 958

11.- Tesis aislada I. 6o. P. 25 P (10ª) cuya voz es: Instigación y complicidad. Sus diferencias y rasgos característicos. (legislación del Distrito Federal).

12.- Baltazar Samayoa, Salomón. Op. Cit. 33.

13.- Cordini, Nicolás Santiago. Conspiración, cómplice y responsabilidad Pinkerton ¿dónde termina la responsabilidad penal? Un estudio sobre el sistema de responsabilidad pernal estadounidense. Revista de la facultad de derecho (53) ene-jun. 2022 Pp. 3 y 4.

14.- Idem.

15.- Idem.

16.- Prosecutor v. Kambanda (Judgement) ICTR-97-23-S (de 4 de septiembre de 1998), párr. 16; Prosecutor v. Serushago (Judgement) ICTR-98-39-S (de 5 de febrero de 1999), párr. 15; Prosecutor v. Jelisic (JUDGEMENT, PARTIAL AND DISSENTING OPINION OF JUDGE WALD) ICTY-95-10-T (de 14 de diciembre de 1999), párr. 1; Prosecutor v. Stakic (DECISION ON THE DEFENCE RULE 98 BIS MOTION FOR JUDGEMENT OF ACQUITTAL) ICTY97-24-T (de 31 de octubre de 2002), párr. 22; y W A Schabas, An Introduction to the International Criminal Court (2° ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2010), p. 37.

17.- Vid. E O’Brien, “The Nuremberg Principles, Command Responsibility and the Defence of Captain Rockwood” (1985)

18.- Olásolo Alonso Héctor. Tratado de autoría y participación en derecho penal internacional. Edit Tirant lo Blanch. Valencia. 2013.

19.- Cordini, Nicolás Santiago. Op. Cit. p. 4

20.- Cordini, Nicolás Santiago. Delitos de Organización: Los modelos “conspiracy” y “asociación criminal” en el derecho interno y en el derecho internacional. Revista de derecho penal y criminología. Volumen XXXVIII. No. 104. Enero-junio de 2017 pp. 75-120.

21.- Ibidem p. 93.

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