Cada semana, o cuando menos cada que existe un caso relevante para el mundo jurídico se presentan discusiones en torno a los tópicos más relevantes y actuales en la procuración e impartición de la justicia en México, estos temas pueden ser muy variados, abarcando aspectos procesales, doctrinales, económicos, tendientes a la administración y políticas públicas.
Pero en ocasiones dichos posicionamientos generan confusión e incluso división en la opinión pública, todo esto culmina en una interminable serie de artículos, seminarios y charlas, pero ¿realmente estamos construyendo nuestra ciencia jurídico-penal? ¿o solo nos limitamos a extender una opinión con la esperanza de que un día cambien las cosas?
Existe un enfoque predominante y que muchas veces se deja de lado, aquel que pretende establecer una coherencia entre las reglas del derecho positivo y la justificación social o incluso política a través de criterios con los que usualmente se aplican esas leyes.
Este enfoque, aunque existe, es insuficiente e incluso escaso si lo comparamos con el progresivo crecimiento intelectual que debe suponer la construcción de las ciencias penales, esto pasa desapercibido en los numerosos seminarios, charlas y publicaciones que tienen como objetivo la construcción de ese campo del conocimiento.
Por otro lado, se tiene una visión muy arcaica y lejana de la dogmática penal, concibiéndola como superada incluso, y apostando a la construcción del Derecho Penal solo a través de la práctica y renegando de todo grado de conocimiento que de la dogmática nazca.
Este fenómeno, puede obedecer a diversos factores, pero en el panorama actual se debe al no involucramiento y al ejercicio de la profesión como si se tratara de una concepción meramente mecánica; esa dogmática debería ser el punto de partida de todos los estudiosos del Derecho Penal pues su itinerario resulta sustancialmente más extenso.
Un ejemplo de esta enunciación radica en la misma naturaleza de la ley penal, ya que esta tiene una historia que va más allá de sus antecedentes legislativos más próximos; la misma pena concebida como la sanción no puede ser separada de su contexto histórico, pues involucra forzosamente a la política, a la filosofía, es una institución sociocultural, por lo tanto, su estudio y entendimiento no puede ser separado ni desenvolverse de manera independiente sin tener en cuenta dichos conceptos.
Ese enfoque es el que se aborda, en el que los comentaristas del Derecho Penal se ocupan únicamente del contenido de los numerales de los dispositivos normativos ya sean sustantivos o adjetivos en la materia, queriendo desentrañar el significado de estos textos literales y solo tomando como punto de partida -en ocasiones- el orden dogmático que se involucra.
Lo anterior limita el estudio y práctica jurídica a una tarea técnica determinada a encontrar sus modos de aplicación y sus efectos prácticos. Es cierto que en determinado momento de la historia Roxin sostuvo que el Derecho Penal debe estar orientado a sus consecuencias, pero esa orientación dependerá de que el jurista tenga conciencia de los presupuestos implícitos de su propio pensamiento, y, en medida de sus posibilidades los convierta en explícitos.
Porque finalmente estos pensamientos van a ser protagonistas de esas consecuencias que se buscan, por eso que la doctrina hoy en día no debe entrar en desuso, si la dirección del análisis se resume a la llana y estricta aplicación de la ley no existe derecho que se pueda construir.
¿Cuál es el ámbito en que se despliega el Derecho Penal? La determinación de estos puntos de partida nos indican de entrada que su dimensión no es solo técnica o instrumental; los variados arquetipos de castigo y de control punitivo que recaen sobre las personas pertenecen al ámbito de la política, entendida esta como una función social que establece y mantiene el orden a través del empleo de mecanismos coactivos, gran parte de su espectro de aplicación obedece entonces a la política y esta política además de ejercer funciones que explican la seguridad social acarrea interacción humana.
Los mismos precedentes dogmáticos definen el poder político como un derecho para dictar leyes, llegando a dirigir Estados enteros al monopolio de su fuerza legitima, de este modo, si consideramos al Derecho Penal como una disciplina técnica fundada en la lógica formal constructora de un sistema autorreferencial y no contradictorio de resolución de casos lo convierte en la pretensión de un sistema irreal. No nos puede ser útil el no saber de dónde se parte o desde qué posición se habla o se teoriza y menos útil es no explicarlo.
Ese mismo Derecho Penal forma parte y expresa las facultades coactivas del Estado, por ello se encuentra lastimosamente sujeto a las determinaciones de la política, fundamentalmente cuando se habla de la legitimidad, de ello que resulte esencial su cuestionamiento.
No podemos seguir concibiendo legitimidad a través de la fuerza , y mucho menos que esa fuerza sea legitimada por la ciencia jurídico-penal, el ejercicio de la abogacía solo como instrumento técnico de defensa de las personas ha concebido al Derecho en general como un instrumento necesario para el poder político, y el panorama actual es desalentador, el desconocimiento profundo del Derecho como una ciencia lo ha convertido en una herramienta del que no solo el abstracto del poder político se puede servir.
No nos hemos detenido a concebir que esta ciencia tiene un doble propósito, sus objetivos, su construcción, sus dispositivos, si bien es cierto pertenecen al área de la política al ser su herramienta más eficaz también se constituyen como un límite, bajo el concepto de Estado de Derecho el cual existe siempre que las autoridades se encuentran legitimadas por la ley, sin dejar de lado la protección jurídica de sus habitantes, es entonces cuando cuestionamos la íntima relación entre el poder y el Derecho, se cuestiona su vigencia efímera, su corto alcance predispuesto a la voluntad del ejercicio del poder.
(Continuará).
Moisés Santiago Gómez
Licenciado en Derecho, con posgrados en materia Penal, Amparo, Derechos Humanos y Propiedad Intelectual por la Universidad Nacional Autónoma de México, Profesor Universitario. Seminarista y Articulista. Defensor por convicción.
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