Salomón Baltazar Samayoa.
El tema lo elegí porque existen investigaciones ministeriales por delitos de despojo que duran años. Sí el hecho se relaciona con aspectos de derecho civil, la tardanza de la justicia es brutal porque el ministerio público suele desconocer esta materia y frecuentemente se confunde.
Entonces entra en juego la discrecionalidad ministerial a través del aseguramiento de inmuebles y la restitución de ellos cuya motivación, en no pocos casos, es la corrupción; con el constante cambio de funcionarios ministeriales, a quienes en el pasado les restituyeron un inmueble ahora los privan de la posesión. Quien en el pasado fue privado de la posesión ahora le restituyen el inmueble.
Todo ello sin judicializar la carpeta de investigación y sin someter esa técnica de investigación a la autorización del juez de control; se gesta en la discrecionalidad del agente del ministerio público impulsada por una justicia que no se vende, únicamente se alquila por un lapso de tiempo. Ante la pasmosa mirada de fiscales, coordinadores de investigación y visitadores.
Pareciera que a nadie le importa o no alcanzan a comprender y controlar la podredumbre que impera en las llamadas unidades de investigación.
Cuando la víctima es alguien importante o la orden de atención proviene de la oficina del gobernante, entonces las cosas cambian; el ministerio público se torna dinámico, diligente y sensible pero no para todos los que son víctimas de este tipo de delito.
La pregunta del título de esta colaboración es importante porque repercute en la posibilidad legal de detener al despojador por flagrancia, que la víctima sea restituida del inmueble y el plazo de la prescripción.
Veamos para explicarme mejor.
En cuanto a su consumación, se ha sostenido que los delitos se dividen en instantáneos, permanentes o continuos y continuados. El delito es instantáneo cuando se agota en un solo acto, es decir, cuando la acción que consuma el delito se perfecciona y se agota en un solo momento; los ejemplos más claros son el homicidio porque la muerte se verifica en un solo momento; las lesiones porque la alteración de la salud se realiza en un solo momento; y el robo porque el desapoderamiento también se consuma en un solo momento.
El delito es instantáneo cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos de la descripción penal (artículo 7 del código penal federal); o cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se realiza el hecho ilícito (artículo 16 fracción I del código penal de Morelos); o bien cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos de la descripción legal (artículo 17 de la Cdmx) o todos sus elementos constitutivos (artículo 8. Fracción III del código penal del Estado de México).
El delito permanente o continuo se entiende cometido durante todo el momento en que el autor mantiene el estado típico y antijurídico y perdura en el tiempo por voluntad del autor, como acontece en la privación de la libertad. El delito permanente se caracteriza cuando se viola el mismo precepto legal y su consumación se prolonga en el tiempo. (artículo 16 fracción II del código penal de Morelos, 7 fracción II del código penal federal, 7 fracción II del código penal de la Cdmx y 8 fracción III del código penal del Estado de México).
El delito continuado, por su parte, se caracteriza cuando existe la resolución (unidad de determinación) de violar una norma jurídica (unidad de lesión jurídica) por medio de varias acciones (pluralidad de acciones) en perjuicio de una persona (unidad de sujeto pasivo), en la que cada una importa una forma análoga de transgredir la ley (Enrique Cardona Arizmendi. El delito continuado. Memoria Jurídica. Poder Judicial de Estado de Guanajuato. Abril de 2018. Año 1 No. 2) como acontece en el llamado robo hormiga o el empleado de una tienda de bicicletas que en distintas ocasiones sustrae un componente de ella. (Casos Penales. Salomón Baltazar Samayoa y German García Beltrán. Porrúa. 2005 p. 120)
Existe delito continuado cuando, con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal (artículo 16 fracción III del código penal de Morelos, 7 fracción III del código penal federal, 17 fracción III del Código Penal de la CDMX y 8 fracción V del código penal del estado de México.)
La tesis de jurisprudencia I.2º. P. J/36 con número de registro digital 221248 establece que, en orden al resultado, el delito de despojo es de carácter instantáneo, es decir, se agota en el mismo momento en que el agente despoja al ofendido del bien inmueble que posee, en otras palabras, desplaza al ofendido de los actos de dominio que guardaba con ese bien.
En la sentencia emitida por el juez primero de Distrito en el amparo en el Estado de Baja California Sur, al resolver el amparo 1083/2017 en fecha 29 de noviembre de 2017, al analizar si operó o no la prescripción del delito de despojo, parte de la consideración de que éste es de realización instantánea. (http://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=410/04100000216769240026024001.doc_1&sec=Gregorio_Angulo_Bernal&svp=1)
En el derecho comparado encontramos que la Cámara federal de casación penal de la capital federal Argentina al emitir el fallo No. 16260382 de fecha 12 de septiembre de 2016, precisó que al ser el despojo un delito instantáneo de efectos permanentes, el plazo de la prescripción inicia a partir de la fecha en que se cometió el delito.
En el mismo sentido se pronunció el tribunal superior de justicia de Buenos Aires, Argentina en el sumario No. F0084712 de fecha 27 de noviembre de 2019 al sostener que el despojo ocurre en una oportunidad y luego subsisten sus efectos. Lo que significa que se consuma en el momento en que el ocupante es desplazado impidiéndole que él goce de la situación en que se hallaba. La doctrina indica que el “mantenerse” en el inmueble no modifica el carácter del delito, es decir, no varía de delito instantáneo a permanente. (http://www.saij.gob.ar/docs-f/dossier-f/usurpacion_de_inmueble.pdf.
En la vida cotidiana, el delito de despojo suele cometerse cuando el usurpador no corre el riego de ser sorprendido, lo realiza en forma furtiva (a escondidillas, de manera oculta o clandestina), aún en los casos en que el perpetrador está conformado por un grupo de personas; por ello es común que cuando la víctima es sabedora de que su inmueble fue ocupado indebidamente, han transcurrido días y ello elimina la flagrancia, consecuentemente, la posibilidad legal de detención. (párrafo quinto del artículo 16 constitucional)
En las entidades del país el delito de despojo es una conducta cualitativa y cuantitativamente importante en la estadística criminal, más allá de sus implicaciones como fenómeno social por la falta de vivienda en una sociedad profundamente desigual.
En diversos municipios del Estado de México y Morelos se realizaron un gran número de construcciones de casas de interés social en la que muchos servidores públicos se engancharon porque la vivienda en la ciudad de México se volvió inaccesible; ejercieron su crédito de vivienda en fraccionamientos, cuyas casas permanecen deshabitadas; un número importante de ellas fueron indebidamente ocupadas porque los despojadores se aprovechan de la ineficacia de las leyes y porque los juicios civiles para reivindicar la propiedad de un inmueble son excesivamente largos, mientras que el trabajo de las autoridades ministeriales es igual o más ineficaz que aquellos.
El delito de despojo es un acto de “ocupación” de un inmueble por parte de una o varias o personas, con el propósito de permanecer en él, sin derecho alguno, en perjuicio y sin el consentimiento del legítimo poseedor.
El incremento o decremento de este tipo de delito es un tópico ajeno con la eficacia de las agencias del Estado encargadas de investigar los delitos, tanto para encausar a los responsables como para restituir a las víctimas en la posesión.
Ante este fenómeno social, el legislador del Estado de México, mediante reforma de fecha 20 de agosto de 2020 estableció que el delito de despojo tendrá la calidad de delito permanente mientras subsista la detentación material del inmueble.
Esta reforma legal parte del imperativo de que el Estado tiene que ser más eficaz en la tutela de los derechos de las víctimas, que debe responder a las nuevas formas delincuenciales en que se manifiesta este delito, pero sobre todo, en la necesidad de que el marco normativo responda a la dinámica social para garantizar que verdaderamente sea útil y eficaz y que sea una herramienta jurídica que fortalezca el propósito de la justicia.
Esto no es cosa menor. La autoridad ministerial del Estado de México, a partir de esta reforma, goza de la posibilidad legal de realizar la detención de quien cometa este delito siempre y cuando detente materialmente la posesión.
En consecuencia, es altamente posible que la restitución de la posesión en beneficio de legítimo poseedor se realice con mayor cercanía al momento que en que se realizó el delito.
En este delito permanente, la cuenta de la prescripción se inicia desde que concluye la situación antijurídica creada y mantenida por el agente.
Esta reforma es plausible y revela su carácter victimal porque es innegable que el derecho penal, en su evolución, ha girado en la búsqueda de mejorar las condiciones en beneficio de quienes transgreden la ley; en una palabra, el derecho penal ha sido el derecho del delincuente, a quien no vemos con rencor, pero si defendámonos de él.
