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El velo corporativo, obstáculo o privilegio

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A Alejandro Jiménez Moles, con afecto.

Salomón Baltazar Samayoa.

Cuando una pluralidad de personas se agrupa en una sociedad mercantil, en principio la responsabilidad de la persona moral no puede trascender a los socios ni ir más allá de sus aportaciones salvo algunas excepciones como las previstas en diecinueve fracciones del artículo 26 del código fiscal de la federación que determina en qué casos opera la responsabilidad solidaria con los contribuyentes, no obstante que las personas morales son una ficción jurídica están reconocidas por la ley como sujetos de derecho y como tal son centro de imputación normativa con consecuencias jurídicas. De esta forma la personalidad jurídica reconocida de una persona moral y la separación de la personalidad de los miembros que la integran constituye un privilegio que en ocasiones es objeto de abuso en el que los beneficios son desviados de su fin o cuando una empresa es utilizada por otra como conducto de negocios fraudulentos de esa otra. (1) Así el velo corporativo se conceptualiza como la separación del patrimonio, la responsabilidad de los socios del patrimonio y la responsabilidad de una sociedad. La sociedad mercantil constituye una persona jurídica propia, distinta a la de las personas que la conformaron y deberá responder en nombre propio y no los socios que la fundaron, protegiendo los bienes personales de sus accionistas. Así el velo corporativo se presenta como una garantía que una sociedad otorga a sus socios separando sus bienes con los de la sociedad protegiéndolos para que sus bienes personales no estén comprometidos frente a responsabilidades originadas por riesgos en el desarrollo del objeto social (2)

Este principio delimitador de responsabilidades lo recoge la convención interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el derecho internacional privado (3) en su artículo 1 al disponer que entiende por persona jurídica toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propias, distintas a las de sus miembros o fundadores y que sea calificada como persona jurídica según la ley del lugar de su constitución.

El velo corporativo impide que una condena sea ejecutada en los bienes personales de los accionistas ya que únicamente responderán con los bienes que pertenecen a la empresa. Este argumento descansa en el principio de autonomía patrimonial que significa que la sociedad es titular de un patrimonio totalmente distinto al de las personas que en calidad de socios la formaron (4)

La tesis de jurisprudencia I.4o.A. J/70 establece que los privilegios que disfrutan las personas morales no sólo han sido usados para los efectos y fines lícitos que persiguen, sino que indebidamente han sido aprovechados para realizar conductas abusivas de los derechos o constitutivas de fraude o de simulación ante la ley, aprovechándose en forma indebida de la personalidad de los entes morales, generando afectación a los derechos de los acreedores, de terceros, del erario público o de la sociedad.

Este mal comportamiento justifica adoptar mecanismos que permitan penetrar en su interior para apreciar los intereses reales y efectos económicos o negocios subyacentes que existan o laten en su seno con el objetivo de poner un coto a los fraudes y abusos que, por medio de esos privilegios, la persona jurídica pueda cometer. Para este fin podrá hacerse una separación absoluta entre la persona social y cada uno de los socios así como de sus respectivos patrimonios y analizar sus aspectos de carácter personal, de fines, estrategias, incentivos, resultados y actividad para buscar una identidad sustancial entre ellos con determinado propósito común y ver si es factible establecer la existencia de un patrón de conducta específico tras la apariencia de una diversidad de personalidades jurídicas. Este argumento es lo que sustenta doctrinalmente la técnica del “levantamiento del velo corporativo” (5) que permite responsabilizar a los socios más allá de su aportación si su comportamiento se ubica en el abuso del derecho, fraude a la ley o cuando su actuar sea de mala fe, por lo que en supuestos específicos los accionistas deben responder ante los afectados con su patrimonio personal sin que puedan escudarse en su calidad de socios. (6)

Las crecientes inversiones y la atracciones de grandes empresas ha favorecido la limitación de responsabilidad en un capitalismo que no reconoce límites. El velo corporativo se convirtió en un instrumento eficaz para cometer fraudes y otros delitos. En países anglosajones se desarrolló la doctrina desconocimiento de la entidad legal (disregard of entity) que permite penetrar y mirar detrás del velo de la personalidad y ello condujo a establecer precedentes legales que desconocen la separación patrimonial y extendió a los socios la responsabilidad ilimitada de la sociedad cuando esta es utilizada para defraudar a terceros o al fisco. Es absolutamente permisible traspasar la personalidad de la sociedad cuando es utilizada para defraudar a acreedores, sustraerse a obligaciones, soslayar la aplicación de una ley o conservar un monopolio o proteger a delincuentes (7) porque la sociedad es un conjunto de personas que conducen el comportamiento de la sociedad. La sociedad es dirigida por personas y estas son designadas por los accionistas, de manera que los directivos de una empresa con frecuencia siguen instrucciones de los socios, aún más, actúan como meros instrumentos.

Algunos consideran que el levantamiento del velo corporativo debe ser una medida excepcional como producto de una necesidad de salvaguardar los derechos de los demás para impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudación o engaño para que en casos específicos se responsabilice a los socios con su propio patrimonio frente a algunas obligaciones. (8)

El principio de separación de personalidades entre la sociedad y las personas que la integran, también llamado velo corporativo, está garantizado siempre que la sociedad actúe frente a terceros con buena fe como el eje rector que rige toda su actividad mercantil. El velo corporativo puede ser fracturado para que un tribunal puede atribuirles responsabilidad a los socios accionistas por actos de la empresa en aquellos casos en que la asociación es utilizada en forma abusiva para realizar actos ilícitos, civiles o penales, en perjuicios de terceros, de la ley o defraudación. En Norteamérica, cuando un juez encuentra que la sociedad es instrumentalizada por los socios para realizar actos ilícitos, está en plena posibilidad de declarar la responsabilidad de los socios por actos y deudas de la empresa. El propósito que prevalece es la protección de terceros frente a actos fraudulentos por parte de la sociedad y para prevenir los abusos que se derivan de los privilegios que la ley concede a las sociedades. El argumento recurrente por parte de los jueces es que los socios inobservan las reglas que rigen a la sociedad y no observan el principio de separación de personalidades; los casos más comunes se presentan por no mantener minutas de las reuniones en forma adecuada o mezclar documentación de entidades diferentes, no capitalizar a la empresa adecuadamente, ocultar la identidad de los socios, transferir los bienes de la empresa o emitir acciones a los socios sin compensación de acuerdo con el valor apropiado o aparentar que los bienes de la empresa le pertenecen a los accionistas o la promesa de uno de los accionistas de que es responsable por las deudas de la empresa. (9)

El mundo globalizado, el dominio del mercado y la transnacionalización de empresas hace necesario una mayor regulación por parte de la legislación para afianzar practicas en las cuales los derechos que emanan del dominio estén supeditados a derechos colectivos y a derechos humanos porque la tendencia internacional muestra la introducción de figuras más nocivas que implican una manipulación de la legislación doméstica en favor de un sector cada vez más poderoso en el que la dinámicas del mercado terminan siendo las que delinean las practicas jurídicas. Es indispensable una legislación que limite la ambición del neoliberalismo salvaje que ha logrado trastocar las lógicas jurídicas que favorecen el ocultamiento de las personas tras las sociedades del capital y su impunidad. El desarrollo económico no puede ser el argumento para mantener un bloque que impide que los socios respondan con su patrimonio por actos que realizan sus directivos, en muchos casos con la instrucción de ellos mismos (10) frente a actos en los que la víctima es una pluralidad de personas que fueron objeto de extracción de dinero bajo la promesa de una vivienda o de gestoría de un crédito para obtener un patrimonio.

En el derecho internacional el levantamiento del velo corporativo es realmente excepcional y existe una marcada tendencia a negarla tanto de la comisión europea de derechos humanos, tribunales arbitrales del centro de arreglo de diferencias relativas a inversiones como en el tribunal europeo de derechos humanos, entre otros, en el que la nacionalidad de los accionistas ha sido un elemento preponderante sobre la nacionalidad de la empresa, es decir, el lugar en que fue constituida porque el conflicto se orienta más a la luz de la protección diplomática. Prevaleció la doctrina que indica que no hay ninguna buena razón por la cual un Estado no pueda proteger a accionistas que son sus nacionales. Sin embargo, la corte internacional de justicia de la ONU en 1964 se decantó por no apoyar dicha teoría al diferenciar los conceptos “derechos” e “intereses”, afirmando que derechos son aquellos que tiene directamente un accionista sobre la compañía en su calidad de accionista, mientras que cuando un país interviene solicitando la jurisdicción lo hace en interés de los accionistas más no de un derecho, lo cual es insuficiente para una demanda. (11)

El velo corporativo opera como una especie de protección que garantiza a los accionistas de una empresa a que su patrimonio personal permanecerá a salvo frente a cualquier acto que implique una reclamación económica en contra de la empresa con motivo de un ilícito civil o penal. El levantamiento del velo corporativo es una herramienta eficaz que tiene el efecto de desconocer la limitante de responsabilidad para hacerla trascender en forma directa a los asociados o accionistas como una forma para combatir la corrupción interna que impera oculta en las entrañas de ese tramado jurídico que es la sociedad, con la marcada tendencia a utilizar esta figura para ilícitos civiles, actos laborales, administrativos o ilícitos penales porque es inobjetable que, cada vez, más empresas son utilizadas como vehículos para la actividad criminal. Ahí están los paradigmáticos casos de una iglesia que se ostenta como la luz del mundo cuyo líder resulto un depredador sexual de sus fieles y la constructora brasileña Odebrecht envuelta en una práctica sistemática de corrupción con una multiplicidad de gobiernos.

Autor de Tres paradigmas de la justicia penal. Porrúa. México. 2020 y Coautor de Casos Penales. Porrúa. México. 2005.

1.- Véase González-Meza Hoffmann Gerardo. El Levantamiento del Velo corporativo. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídica de la UNAM. Colegio de Notarios. 2016. (73-91)

2.- Calderón Olaya autor referido por Pérez-Cazares, Martín Eduardo. (2020) El levantamiento del velo corporativo de las sociedades mercantiles en México, una acción procesal. Revista jurídicas, 17 (1), 142-164.

3.- Convención interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el derecho internacional privado publicada en el diario oficial de la federación el 19 de agosto de 1987.

4.- Lozano F. autor citado por Pérez-Cazares, Martín Eduardo. Op. Cit. p. 145

5.- Tesis de jurisprudencia I.4o.A. J/70 consultable en registro digital 168410.

6.- Castrillón y Luna, Víctor Manuel. Abstracto del tema el levantamiento del velo corporativo. Revista de la facultad de derecho y ciencias y sociales de la Benemérita Universidad de Puebla. Año 8 No. 15. abril-septiembre de 2015. (123-156)

7.- Ibidem p. 126

8.- Gil Echeverry, Jorge Hernán. El Velo corporativo y jurisprudencia. Levantamiento del velo corporativo. Panorama y Perspectivas el caso colombiano. Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. 2010. P. 124 y siguientes.

9.- Anzola Gil, Marcela. El levantamiento del velo corporativo en sociedades con inversión extranjera directa en Levantamiento del velo corporativo. Panorama y Perspectivas el caso colombiano. Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. 2010. Pp. 145 y 146.

10.- Véase Ardila Yopasa Carlos Fabian. La Precariedad del velo corporativo para evitar el fenómeno de fraude en las sociedades mercantiles. Revista E-Mercatoria. Vol. 15 No. 1. Enero-junio 2016. Pp. 103-117.

11.- Levy, Iván. La realidad detrás de la ficción: ¿Cuál es el lugar de la doctrina del “velo societario” en la jurisdicciones internacionales. Lecciones y ensayos No. 95. 2015 pp. 327-344.

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