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La imperiosa necesidad de expedir la: “Ley General para la Maternidad Subrogada”. Parte I

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En nuestro país, actual y nitidamente, el artículo Primero, de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, refiere que las autoridades están obligadas a reconocer los diferentes tipos de familia, así como el derrotero que seguirían sus integrantes,[1] sin discriminación, que sean parejas del mismo sexo, de diferente sexo o personas solteras, de igual forma, el artículo Cuarto del propio ordenamiento, dispone perfectamente, que: toda persona puede y debe decidir sobre el número y espaciamiento de los hijos que desea tener, debiendo suceder esto de manera libre e informada.

Recordemos, que esto es lo que precisamente constituye la esencia del Derecho Universal a la Procreación,[2] que particularmente refiere a la libertad que tienen las personas, para que puedan decidir si quieren y tienen, o no descendencia, así como también, contempla la decisión del número y espaciamiento de los hijos que desean tener; por lo que éste tema, se encuentra particularmente relacionado con la planificación de la familia, que es considerado como un derecho básico de los individuos, independientemente de su nacionalidad y etnia.

Al respecto, cabe señalar lo que manifiesta de manera rotunda la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, quien se decanta por el derecho individual a la vida privada, que se relaciona con la autonomía reproductiva y al libre el acceso a los servicios de salud de esta índole, la que invariablemente, involucra el derecho que se tiene de acceder a la tecnología médica más actual que resulte necesaria para ejercer ese derecho en particular. Por lo que, resulta que la protección a la vida privada, incluye por supuesto, el respeto a las decisiones, tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo de manera puntual también, la libre decisión de la pareja en convertirse naturalmente en padres genéticos.

Por lo tanto, en este punto estamos obligados a reflexionar, qué es lo que sucede cuando se pueden presentar diversos problemas de infertilidad en las parejas y por extensión, en los concubinos, a quienes serán aplicables todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia propiamente,[3] o bien, que sucede en el caso en que la mujer tiene una edad en la que un embarazo, puede poner en riesgo su vida o inclusive, tiene el riesgo de dejarle secuelas físicas o psicológicas permanentes, o bien, lo que sucede actualmente en otros países del primer mundo, en donde las mujeres, ya sea por el sinnúmero de actividades que tiene en el ámbito laboral, social, académico, deportivo, etc., o de cualquier otra índole; para ellas, representaría una serie de problemas muy complejos, el poder desarrollar sus actividades de forma cotidiana teniendo un embarazo, o bien, vayamos aún más allá, en situaciones, donde simplemente no desea estar en ese estado, por cuestiones estrictamente estéticas, por lo que, no les resulta atractivo, ni desean, ni les interesa estar por varios meses embarazadas, entonces en estos casos y en muchos más, es que debe existir una respuesta legalmente completa, que este actualizada y que sea totalmente respetuosa de la dignidad y de los derechos fundamental de todas las partes involucradas. Por eso, es que precisamente existe otra opción, que se conoce como: Subrogación de vientres, o bien, como es más conocida usualmente, simplemente como la: “Renta de vientres”, que en la actualidad, ante este problema que eminentemente tiene diversos enfoques como el familiar, el social, económico, político y por supuesto que jurídico, por lo que, resulta imperioso por las razones expuestas con antelación, que los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión, de conformidad con las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México, tengan a bien expedir a la brevedad posible, la:

“Ley General para la Maternidad Subrogada”

La que mínimamente, debería contener entre sus principales atributos, los siguientes:

  1. Establecer y clarificar nitidamente, cuáles son los requisitos y formalidades necesarias, para efectuar adecuadamente el proceso de la Maternidad Subrogada.
  2. Garantizar efectivamente tanto los derechos sexuales, como reproductivos de las familias, que estan hoy reconocidos por la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por la Convención Internacional de los Derechos Humanos.

III. Garantizar adecuadamente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

  1. Fomentar la no discriminación en el pleno ejercicio de los Derechos Humanos, con pleno respeto a la dignidad a las mujeres y de los niños. [4]

Cabe hacer mención que la maternidad de alquiler, irrumpió en la escena mundial hacia mediados de la década de los setentas, sin embargo, hasta la fecha, aún no se ha legislado nacionalmente al respecto, por lo tanto, resulta verdaderamente imperioso reglamentar adecuadamente la gestación asistida subrogada, en virtud de la magnitud que tiene este problema y de la consecuente importancia de legislar al respecto, ya que como se ha mencionado, aún no está reconocida jurídicamente por múltiples y muy diversas causas, como lo pueden ser: el sostener una apatía legislativa por el tema, ya que no le dan la debida importacia; puesto que legal y socialmente, no ha tenido la contundencia necesaria, pues se han gestado factores sociales predisponentes, que han incidido en la nebulosidad que conserva por sí mismo el tema,[5] por lo que, consecuentemente las legislaciones correspondientes, no han asumido el papel que les corresponde en el tema; o bien, puede ser por causa de la falta de cultura jurídica, de la que desgraciadamente carece gran parte de nuestra sociedad; empero, este tema, tiene la mayor importancia social y es radical, que se resuelva para muchas parejas que tienen problemas de gestación, o bien, puede ser el caso, para las uniones homosexuales; por ejemplo, en Georgia, Ucrania e India, prohíben a los padres solteros tener un hijo biológico; por lo tanto, solo se aceptan parejas legalmente casadas y los padres solteros tienen que acudir al sudeste asiático, donde actualmente las leyes son un poco indulgentes, o bien, acuden a nuestro país, donde se permite para padres solteros, tener hijos a través de este tipo de maternidad.

En este punto en México, en fecha 27 de enero de 2017, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió la tesis jurisprudencial 08/2017, cuya aplicación se volvió obligatoria a partir del día 30 de enero del mismo año. En ésta, se determinó lo siguiente:

“Que la vida familiar entre personas del mismo sexo, no se limita únicamente a la vida en pareja, sino que puede extenderse a la procreación y a la crianza de niños y niñas según la decisión de los padres. Así, existen parejas del mismo sexo que hacen vida familiar con niños y niñas procreados o adoptados por alguno de ellos, o parejas que utilizan los medios derivados de los avances científicos para procrear”

De igual forma, esta postura jurídica, puede resulte ser útil para personas que carecen de pareja.

Actualmente, ningún tratado internacional sobre Derechos Humanos, existe al respecto, vaya, ni siquiera de alcance regional (nacional), que regule de manera adecuada la gestación por sustitución.

Por otro lado, tenemos que si decidiera el Estado prohibir esta práctica, no la hará desaparecer definitivamente. Sino por el contrario, esto, alentaría a que se ofreciera  esta actividad, en la clandestinidad, donde no pueden vigilar las condiciones de consentimiento de los contratos, tampoco podría asegurar de forma alguna, que la actuación de clínicas y agencias sea acorde con la ley (puesto que esta, no existe), así como sean acordes con los derechos humanos.

Por esto, es precisamente que México, hasta el momento, no se encuentra vinculado por ningún instrumento internacional específico, sobre esta modalidad de la reproducción humana asistida, aunque es de hacer notar, que se ha iniciado, en algunas entidades federativas del país, como es el caso, de los Estados de Tabasco y Sinaloa (considerada aun jurídicamente, como insuficiente), donde sus legislaturas, tuvieron a bien, tratar de regulan de forma incipiente este: “innovador”, método de concepción; con ciertas reservas, por ejemplo en Tabasco, sucedió que en el año de 1997, donde se introdujo una regulación sobre gestación subrogada en su código civil, quedo simplemente contemplaba el registro de menores nacidos a partir de estos acuerdos, además, en dicha legislación, permitía que existieran los contratos para realizar la subrogación de vientres, sin ofrecer protección alguna a las partes contratantes; únicamente se estableció pueden ser contratas exclusivamente mujeres mexicanas, cuya edad oscile entre los 25 y 30 años, siempre y cuando gocen de buena salud (sin que existan protocolos médicos al respecto); por otra parte, esto solamente sucede para las parejas heterosexuales legalmente casadas o cuando, estas actúen como marido y mujer, es decir, siempre que mantengan una convivencia continua (como parejas permanenetes). Además, únicamente se admite dicha gestación con carácter altruista, es decir, sin que exista ningún tipo de compensación económica; por lo tanto, a partir de ese año el código civil del estado de Tabasco, estableció una regulación mínima con respecto a la gestación subrogada, siempre y cuando las partes acudieran al Registro Civil, contando con el certificado de nacimiento y un contrato notariado al respecto.

A pesar de esta incipiente legislación, carente de garantías para las partes contratantes, principalmente en este caso, para la madre gestante, pues no estableció con certidumbre legal, si había algún tipo de protección para ésta, así como tampoco se determinó la existencia de requisitos o en su caso, alguna(s) restricción(es) respecto a quién(es) podía(n) acceder a esa práctica, tampoco se hizo mención respecto a la posible intervención de alguna autoridad sanitaria o jurídica, que tuviera la facultad para vigilar y regular el cumplimiento de los referidos contratos.

Por su parte, en el estado de Sinaloa dicha figura, se introdujo hasta el año de 2013, conteniendo ésta, diversas disposiciones y restricciones para acceder a los acuerdos, los que en gran medida han impedido que el estado, se convierta en un destino de gestación subrogada con la visibilidad política, jurídica y mediática,7 existiendo un impedimento legal, ya que únicamente se aceptan para mujeres que están imposibilitadas físicamente para poder gestar, respondiendo a cuestiones de carácter civil; en contraste jurídicamente, las entidades de Coahuila, San Luis Potosí y Querétaro, han incluido artículos en sus códigos civiles que desconocen explícitamente cualquier acuerdo de gestación subrogada; es decir, establecen que siempre que se presuma la maternidad de la mujer gestante, no se podrá hacer válido ningún acuerdo que diga lo contrario, en el resto del país, la práctica permanece desregulada, aunque se van teniendo someros avances.

Un fenómeno social en base a la Subrogación de vientres en el estado de Tabasco

Para el año 2012, en la India era el lugar, donde en ese entonces, era considerado como el mayor destino de gestación subrogada en el mundo, por lo que las autoridades se vieron obligadas a modificar su legislación, para poder imponer importantes restricciones a personas que fueran  extranjeras, así como a  parejas que fueran del mismo sexo, Por lo que en el año de 2014, Tailandia, tuvo que hacer prácticamente lo mismo, por idénticas circunstancias; todo esto, derivo finalmente, que hubiera un mayor número de casos en México, debido a estos cambios sucedidos en el ámbito internacional, tuvieron un efecto dañino e importante para que el estado de Tabasco, que de forma repentina se convirtiera en un destino nacional e inclusive internacional de gestación subrogada por excelencia, por lo tanto, los problemas con su normativa, iniciaron a hacerse cada vez, más patentes y visibles.

Empero, e independientemente a los referidos cambios legislativos y de los patrones culturales que se van dando, es de llamar la atención, que la Iglesia Católica en nuestro país, clama contra esta figura, ya que es considerada meramente como una autentica: “mercantilización”, del ser humano, la que se realiza con los vientres de alquiler de las mujeres y por otro lado, se les aconseja a las parejas que desean tener hijos y en caso, que no puedan concebirlos, entonces que tornen su mirada, hacia una figura jurídica regulada, para que realicen la denominada: “la adopción o la acogida”.

Es en este punto, que esta institución, pide a las autoridades estatales que reglamenten una política de adopción que sea eminentemente: “garantista, pero además, que flexible y rápida”, todo esto, para no tener que llegar o bien, para poder evitar el generar como resultado, que se tenga que optar por considerar en primer orden jurídico, a una familia obtenida por medio de este proceso.[6]

  1. El fundamento legal del derecho universal a la libre procreación.[7]

Este es un derecho básico, se encuentra previsto, tanto en el ámbito internacional, como en el nacional, previsto en:

En el ámbito internacional, podemos destacar la normatividad siguiente: la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 2.1), la que desde el año de 1948, es que ha mantenido el compromiso internacional, de actuar de conformidad a lo establecido en dicha declaración;[8] por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como: “Pacto de San José” (artículos 1.1 y 7.1); así como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 16, fracción 1, inciso e).

Por su parte, en el ámbito nacional, se encuentra en primer lugar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en sus artículos 1 y 4,  Párrafo Segundo); así como la Ley General de Salud (en su artículo 67).

En cuanto a la Jurisprudencia internacional, se encuentra, la que fue emitida por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos: Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.

Finalmente, en los Criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se encuentra: Matrimonio. La ley de cualquier entidad federativa que… Jurisprudencia 1a./J. 43/20

  1. El procedimiento para realizar la maternidad subrogada

Este se refiere básicamente a un embarazo subrogado, que es aquel que se forma de un embrión con espermatozoides donados, que fecundarán a los óvulos de la gestante subrogada o bien, en su caso, con los óvulos de una donante. Posteriormente, dicho embrión se implanta en el útero de la gestante subrogada, quien continuará con el embarazo, hasta el momento en que nace el bebé. En otras palabras, se refiere a la práctica médica, que consiste en la transferencia de embriones humanos en una mujer, producto de la unión de un óvulo y un espermatozoide fecundados por una pareja unida mediante matrimonio (regularmente) y que aportan su material genético.[9]

Ahora bien, en de la Ciudad de México, ya se propuso una Iniciativa con Proyecto de Decreto, por medio de la cual se trató de expedir la denominada:

Ley de Maternidad Subrogada de la Ciudad de México, de fecha 21 de noviembre del 2021, que tiene entre  sus puntos principales, los siguientes:

  1. Este proceso, se realizará sin fines de lucro entre el matrimonio y la mujer gestante;
  2. Se procurará el sano desarrollo del embrión, así como con posteridad el del feto durante el período gestacional;
  3. Se procurará el bienestar de la Madre Gestante, en los términos del ordenamiento de referencia, dejándose a salvo el Interés Superior del Menor;
  4. Se procurará como prioridad, el ejercicio pleno de los derechos de las niñas y de los niños, así como el adecuado desarrollo de estos, respecto a sus derechos.

Empero, en cualquier consideración de los derechos y expectativas que tengan las partes involucradas, se debe considerar el nivel de la dimensión ética, de cada una de las cuestiones involucradas en la maternidad por subrogación, pues de otra forma, no se tendría la adecuada contemplación, tanto del valor de la dignidad humana, así como del valor justicia, que inspira nuestra Constitución, y que significa, que finalmente aspiramos a tener un Estado de Derecho justo.

Por tanto, uno de los problemas de toda maternidad subrogada, es el que supone la instrumentalización y la despersonalización del cuerpo de la madre gestante, ignorando la distinción básica entre personas y cosas.

Las personas, evidentemente incluyendo su cuerpo (en este caso, el vientre de la mujer), no pueden ser objeto de comercio. Al respecto, la Presidenta de la Comisión de los Derechos Humanos, la exdiputada Nelly Minerva Carrasco Godínez, afirmo que: “Por encima de todo debe prevalecer la protección de los derechos de las mujeres gestantes de las niñas y niños que nacen a través de la subrogación de vientres”.[10]

Por otra parte, hay quienes opinan, de forma contraria y han subrayado que la subrogación altruista, es simplemente un enfoque ilógico, ya que esta actividad, no es un trabajo lícito, ni le corresponde tutelarlo al Estado, por lo que, proponen la creación de una: “Ley General de adopción”, tendente a agilizar los trámites y mecanismos que sean necesarios, para que las personas puedan de esta forma, ser madres y padres, y que no se vean en la necesidad de tener que recurrir a la gestación subrogada. [11]

En países del primer mundo, el contrato de subrogación es muy ágil, en virtud de que se intercambia electrónicamente (eliminando así la molestia de recurrir a copias originales impresas), posteriormente, después de tener la facultad de revisarlo minuciosamente, los futuros padres deben realizar el primer pago conforme a los términos preacordados, por lo que, después de recibir dicho pago, se iniciarán los preparativos para el proceso, con la finalidad de obtener resultados óptimos, para así sincronizar la preparación de la futura madre, con la madre sustituta.

Es de resaltar el hecho de que actualmente la subrogación de vientres, se ha convertido en la opción más viable para las mujeres que no pueden concebir a sus hijos biológicamente debido a muy diversas razones.

La palabra: ‘sustituto’, significa un individuo que funciona como sustituto o reemplazo de otra persona, por lo que la gestación subrogada en términos simples se puede definir, como un acuerdo voluntario y amistoso entre una pareja (padres de intención) y una mujer fértil que lleva y da a luz un hijo para la primera.

La mujer que alquila voluntariamente su matriz es la madre sustituta y el niño así concebido, se le llama hijo suplente. Para dejarla embarazada, la madre sustituta es inseminada artificialmente con el esperma del padre previsto o de un donante de esperma.

El procedimiento de tratamiento debe ser absolutamente seguro para la madre sustituta y el donante. Sin embargo, cabe mencionar que durante la preparación de la gestante subrogada, existe la posibilidad de reemplazar al candidato, por razones médicas.

En la publicidad que se da en una de las empresas que forman parte de la iniciativa privada (“American Surrogacy”), que se dedica a proporcionarles a las familias que lo solicitan, vientres de alquiler, por lo que en su página Web, señalan que el precio base de un vientre de alquiler, puede oscilar dependiendo de su ubicación y de sí esta persona, ha trabajado anteriormente como madre sustituta. De hecho, la misma tarifa puede llegar a aumentar, si en el caso en particular, la denominada: “portadora gestacional”, se encuentra embarazada de gemelos o bien, de trillizos o finalmente, si tiene que realizarse por recomendación o por necesidad de tener un parto por cesárea, además, refieren los empleados de este empresa, que estan orgullosos de ofrecer su servicio de subrogación a futuros padres, independientemente de su estado civil, orientación sexual o nacionalidad, ya que manifiestan que cada una de las sucursales, atiende las necesidades específicas de los futuros padres y en consecuencia, se les asesora, por lo que los destinos para los servicios de subrogación y donación de óvulos se ofrecen, recomendándose de la siguiente manera:

  • Parejas heterosexuales casadas: Georgia, Ucrania, México, India (para locales)
  • Futuros padres solteros o parejas del mismo sexo: México, Sudoeste de Asia, Kenia
  • Futuros Padres VIH Positivos: México.
  • Padres dispuestos a utilizar la selección de género para prevenir alguna enfermedad o equilibrar a sus familias: México, Sudoeste de Asia

Desafortunadamente, la subrogación de vientres, actualmente está prohibida en la mayoría de los países del mundo.

[1] Diputada Esperanza Villalobos Pérez, integrante del Grupo Parlamentario de Morena. II Legislatura del Congreso de la Ciudad de México; Iniciativa con Proyecto de Decreto, por el que se expide la Ley de Maternidad Subrogada de la Ciudad de México. p. 3.

[2] Baruch F. Delgado Carbajal y María José Bernal Ballesteros. Coordinadores. “Catalogo para la calificación de violaciones a Derechos Humanos”. Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. Derecho a la Libertad de Procreación. México. 2015. p. 42.

[3] Diputada Esperanza Villalobos Pérez, integrante del Grupo Parlamentario de Morena. II Legislatura del Congreso de la Ciudad de México. En la Iniciativa con Proyecto de Decreto, por el que se expide la Ley de Maternidad Subrogada de la Ciudad de México. p. 6.

[4] Idem. p. 9.

[5] Antonio Eliseo López Acevedo. “Transplantes de órganos, tejidos y células humanas, Una versión oficial”. Revista Tepantlato, Época 6. Número 28. No. de Certificado de Licitud de Título No. 7274, No. de Certificado de Contenido: 003744/92. México. Marzo de 2006. p. 58.

[6] Foro sobre los vientres de Alquiler en la Ley”, Ciudad de México, 2022, Eleane Proo Méndez, integrante del laboratorio feminista de Derechos Digitales y maestra de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Autónoma de México.

[7] Baruch F. Delgado Carbajal y María José Bernal Ballesteros. Coordinadores. “Catalogo para la calificación de violaciones a Derechos Humanos”. Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. Derecho a la libertad de procreación. México. 2015. p. 42.

[8] Diputada Esperanza Villalobos Pérez, integrante del Grupo Parlamentario de Morena. II Legislatura del Congreso de la Ciudad de México; Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Maternidad Subrogada de la Ciudad de México. p. 5.

[9] Foro sobre los vientres de Alquiler en la Ley”, Ciudad de México, 2022, Diputada Esperanza Villalobos Pérez, integrante del Grupo Parlamentario de Morena. II Legislatura del Congreso de la Ciudad de México; Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Maternidad Subrogada de la Ciudad de México.

[10] Idem. Presidenta de la Comisión de los Derechos Humanos, Diputada Federal por la LXV Legislatura del Congreso de la Unión. Nelly Minerva Carrasco Godínez.

[11] Idem. Diputada Federal por la LXV Legislatura del Congreso de la Unión. Gabriela Sodi Miranda.

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