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La retroactividad de la jurisprudencia como cláusula violatoria del principio de favorabilidad

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Poco se habla de cómo la aplicación inmediata de la jurisprudencia puede llegar a trasgredir el principio de favorabilidad del indiciado en casos donde el criterio anterior resulta más favorable para los intereses del procesado.

Para que resulte más pedagógico,  presentaré mi opinión a partir de un caso particular sobre el cual, luego de haber analizado el precedente jurisprudencial, la variación en el criterio de aplicación de una norma para agravar una conducta punible, resulta más gravosa al investigado.

El Gobierno Nacional a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional -DIAN- emite cada año el calendario tributario mediante el cual se establecen las fechas para la presentación de la declaración del impuesto sobre las ventas y la retención en la fuente de las personas naturales y jurídicas.

Para efectos penales, el artículo 402 del Código Penal establece que quien declara la obligación tributaria en el periodo fijado por el Gobierno Nacional y no realiza la consignación dentro de los dos meses siguientes, incurre en la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador.

Ahora bien, por disposición del artículo 83 del Código Penal el término de prescripción de la acción penal no podrá ser inferior a cinco (5) años ni excederá de los veinte (20) años, estableciendo a su vez un incremento punitivo que consiste en el aumento de la pena en una tercera parte para aquellos servidores públicos que en ejercicio de sus funciones incurran en los tipos penales consagradas en este estatuto.

Por su parte, el artículo 402 del Código Penal para antes del año 2004 establecía una pena de tres (3) a seis (6) años. El artículo 14 de la ley 890 de 2004 agravó esta conducta estableciendo una pena de cuatro (4) años para el mínimo y en (9) años para el máximo.

Hasta entonces, dicho precepto normativo, no había precisado si el particular obligado a recaudar el impuesto, tenía la calidad de servidor público.

A pesar de lo anterior, antes del año 2008, bajo la definición del tipo penal en blanco y por ende en consonancia con el estatuto tributario, la Corte Suprema de Justicia consideró que el agente retenedor y recaudador cumplía funciones públicas al tener la responsabilidad de recaudar tasas o contribuciones.

Posteriormente para el año 2008, la Corte Suprema de Justicia con ponencia de la magistrada María Del Rosario González De Lemos, tras hacer un análisis de la legislación que había regulado el delito de omisión del agente retenedor, concluyó que el recaudador y retenedor no ejercía funciones públicas, estableciendo lo siguiente “se puede concluir sin dificultad que los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo. Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública.”

Dicha postura fue ratificada mediante Sentencia del 11 de noviembre de 2009, radicado 32116 con el propósito de zanjar la disputa en torno a la naturaleza del agente retenedor o recaudador, analizó la evolución histórica de esta conducta penal, y concluyó lo mismo que en sentencia del 13 de febrero de 2008, con Radicado No. 24065 y auto del 24 de noviembre de 2008 con Radicado No. 30486, al determinar que “los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la calidad de servidores públicos, por tal motivo, la prescripción del delito de omisión del agente retenedor no se puede incrementar en una tercera parte en la etapa de juicio, como sucede con las conductas delictivas cometidas por un servidor público.”

Para el año 2011, entra en vigencia la ley 1474 de 2011 conocida como el estatuto anticorrupción, que introdujo reformas al código penal, entre estas, el inciso sexto del artículo 83 del estatuto penal, estableciendo con claridad la calidad del agente retenedor y recaudador, ordenando que “Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.”

En consecuencia y considerando la voluntad del legislador, la Corte Suprema de Justicia hizo lo propio y mediante sentencia de fecha 27 de julio de 2011 con radicado 3017022 varió su precedente y le otorgó a los agentes retenedores y recaudadores, de manera transitoria, la calidad de servidores públicos.

Quiere decir que, para el periodo febrero de 2008 a julio del año 2011, los particulares no eran considerados servidores públicos a pesar de que para  años anteriores y posteriores a este periodo se les concedió dicha condición.

En consecuencia, si revisáramos la norma y la jurisprudencia a la luz del principio de favorabilidad, resultaría garantista considerar que todos aquellos particulares que hayan incurrido en la conducta punible consagrada en el artículo 402 del Código Penal, para el periodo 2008 al 2011 no aplicará el agravante por su condición de servidores públicos por variación en el criterio jurisprudencial.

A pesar de lo anterior, los jueces, continúan aplicando el incremento punitivo para quienes hayan incurrido en el tipo penal objeto de estudio para el periodo 2008 – 2011 argumentando que la Corte ha resuelto las dudas sobre la condición de servidores públicos transitorios que se le otorga a los agentes retenedores y recaudadores, lo que en mi concepto vulnera el principio de favorabilidad para el procesado no solo para tasar la pena sino para determinar la prescripción de la acción penal.

La Corte Constitucional mediante Sentencia SU 406 de 2016 con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, estableció cómo la aplicación inmediata del precedente vulnera el principio de seguridad jurídica “En este contexto, puede resultar que los sujetos procesales actúen con la confianza legítima de que serán aplicadas ciertas reglas jurisprudenciales vigentes, que luego serían modificadas. Por lo tanto, la aplicación inmediata del nuevo precedente, sin consideración alguna a esta circunstancia, podría derivar en el desconocimiento de derechos fundamentales.

(..)

si bien la regla general indica que la jurisprudencia rige con efectos inmediatos y en este sentido vincula a los operadores judiciales que deben tenerla en cuenta en sus decisiones, la autoridad judicial tampoco puede pasar por alto que, en ciertos escenarios concretos, la actuación de los sujetos procesales pudo estar determinada por la jurisprudencia vigente para entonces, por lo que el fallador, al momento de proferir su decisión, debe establecer, a partir de una análisis fáctico, si el cambio de jurisprudencia resultó definitivo en una posible afectación de derechos fundamentales al modificar las reglas procesales con base en las cuales, legítimamente, habían actuado los sujetos procesales y, en este sentido, el juez de conocimiento puede, como excepción a la regla general de aplicación de la jurisprudencia, inaplicar un criterio jurisprudencial en vigor al momento de proferir el fallo, pero contrario a uno anterior que resultó determinante de la conducta procesal de las partes.

Lo antes expuesto no es nada distinto del deber de coherencia que debe guardar la jurisprudencia y las decisiones de los jueces en general, cualquiera que sea su jerarquía, en aras de garantizar el derecho a la igualdad de los administrados y la seguridad jurídica, pues si bien el principio general es que el cambio de jurisprudencia opera de manera inmediata, debe verse cada caso concreto, para que su variación no afecte la situación de quienes han ajustado su conducta conforme con la jurisprudencia anterior.”

Pero esta posición no es ajena a lo considerado por el Consejo de Estado mediante Sentencia 68001233100020090029501 del cuatro 4 de septiembre de 2017, donde dispuso que “Es deber del juez y la administración, al momento de identificar y construir la norma de conducta y de juicio, aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la controversia, pues estos hacen parte del marco de legalidad histórica a ser observado.

La retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de derecho y el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales, debido proceso, libertad e igualdad y, por ende, a la confianza legítima creada de manera objetiva por las autoridades estatales en el desarrollo de sus actos.”

Pese a todo lo anterior, en Colombia se condena por el delito de omisión al agente retenedor o recaudador con el agravante establecido para los servidores públicos, sin considerar la fecha de ocurrencia de los hechos, estableciendo como pena máxima doce (12) años, lo que claramente resulta desfavorable para el acusado, no solo para efectos de dosificación punitiva sino para establecer el término prescriptivo, situación que se sustenta en la aplicación inmediata de la jurisprudencia, sin consideración alguna de las condiciones propias de cada caso dejando de lado el principio de favorabilidad.

De esta manera, no resulta garantista la posición que han adoptado los jueces al desconocer el precedente jurisprudencial que extrajo al particular de su condición de servidor público transitorio al asumir que dicho criterio fue subsanado y resuelto posteriormente, aclarando dicha condición, la cual según el juzgador, se ha sostenido desde la promulgación del Código Penal de 2004, como si se tratara de una corrección del criterio jurisprudencial.

Andrea Duarte Vargas. Magíster en Política Pública Criminal. Universidad de Salamanca.

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