Por Salomón Baltazar Samayoa
Demos por sentado que la aplicación del derecho penal solamente es posible a través del derecho procesal penal, es decir, observando las reglas y mediante la celebración de un juicio a los ojos de todos (juicio público) en el que un juez competente determine que el acusado ha intervenido en la realización de un hecho categorizado como delito. Pero en este juicio no basta que se respeten las reglas de carácter formal como lo son los plazos y requisitos que deben satisfacer ciertos actos procesales, sino también es indispensable la satisfacción de un cúmulo de garantías que le permitan al acusado defenderse de la acusación y ejercer el derecho a probar. Un sistema de gobierno democrático es abundante en la existencia de garantías legales que tienen la categoría de derechos fundamentales que protegen a la persona que es acusada de un delito. En los gobiernos autoritarios los derechos fundamentales de los imputados no existen o son escasos o son ineficaces para producir nulidad cuando se ejecutan en forma contraria a la ley. [Véase Manuel Jaén Vallejo. Los Principios de la Prueba en el derecho procesal español]
En un sistema garantista la connotación de libertad es prevalente al de autoridad. La primera caracteriza y tiene mayor proporción en el sistema acusatorio, mientras que la segunda es la nota distintiva en el enjuiciamiento penal de corte inquisitivo. En el Estado de derecho el proceso penal tiene como meta conocer lo que verdaderamente aconteció y no lo que, con frecuencia, las partes presentan como tal. El conocimiento de lo que aconteció se posibilita por medios que la ley autoriza con un escrupuloso respeto a los derechos fundamentales de la persona imputada. Los conceptos de libertad y autoridad deben coexistir de manera armónica en el proceso penal y en la búsqueda de solución al conflicto. El proceso judicial se estructura de forma lógica: primero se presentan las peticiones de las partes a través de las alegaciones; después las partes intentan demostrar la coincidencia entre los hechos alegados y la realidad a través de las pruebas; y por último se concluye con la decisión de la cuestión planteada con el fallo definitivo del juez. De esta forma la oportunidad probatoria es fundamental en la defensa de los intereses de las partes; en el que acusa y el que se defiende de la acusación. [José Martín Ostos. La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Curso de Especialización en Sistema Penal Acusatorio. España]
Prueba es todo aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación. Esta noción en sentido amplio, llevada al proceso penal permite afirmar que prueba es todo lo que pueda servir para descubrir los hechos investigados. [José I. Cafferata Nores. La Prueba en el Proceso Penal. Depalma. Buenos Aires, Argentina. 2003. pp. 3 y 4.) La prueba es el instrumento que utilizan las partes para demostrar la veracidad de sus afirmaciones y de las cuales se sirve el juez para decidir sobre la verdad o falsedad de los enunciados fácticos descritos en la ley penal. [Taruffo Michele. La Prueba. Artículos y conferencias. Chile. 2009] La prueba es todo aquello que produce conocimiento cierto o probable de alguna cosa [Eugenio Florián. De las Pruebas Penales. Temis. Bogotá, Colombia. 1990. P. 44] sin olvidar que los hechos son fenómenos que pertenecen al pasado, pero la prueba permite reconstruirlos, y es de esta forma como la prueba no tiene como propósito crear convicción en el juzgador respecto de la verdad histórica, sino que el juez tenga el mayor acercamiento posible de lo que sucedió. [Salomón Baltazar Samayoa. Tres Paradigmas de la Justicia Penal. Porrúa. México. 2020 P. 122]
La prueba es histórica porque versa sobre lo que aconteció; representativa porque actualiza el pasado; sustancial porque no tiene otro objeto más que descubrir la verdad sobre la imputación; racional porque gracias a la razón se descubren las relaciones que unen el efecto con sus causas mediante operaciones intelectuales y de raciocinio inductivo; y subjetiva porque la prueba es el resultado de un trabajo crítico y reflexivo. [Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXIII, Driskill. Buenos Aires, Argentina. 1991. pp. 776 y 777]
Es la fiscalía la que mantiene la solicitud de condena y es a ella a la que le corresponde demostrar la responsabilidad del acusado y no al acusado probar su inocencia. La prueba debe ser suficiente (que vaya más allá del indicio) legal (que se haya obtenido con respeto a la norma) y lícita (obtenida con respeto a los derechos fundamentales del imputado). La prueba ha de practicarse en presencia de un juez independiente e imparcial que ha de valorarla, es decir, con inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de las partes. Sobre todo, de cara a quien le afecta para que la someta a contradicción, por ello bien se ha dicho que la prueba practicada en el juicio oral es la verdadera prueba. [Véase José Martín Ostos. La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Curso de Especialización en Sistema Penal Acusatorio. España]
Testigo es aquel que tiene conocimiento personal y directo del hecho (testigo directo), por ello, el testigo ha de declarar únicamente de aquello de lo cual tenga conocimiento personal [Leonel González y Rolando Jiménez. Regla 02 en Reglas de evidencia en Puerto Rico. Un análisis legal y empírico sobre su aplicación en los procesos judiciales. Facultad de derecho de la Universidad de Puerto Rico-Centro de estudios de justicia de las Américas. Santiago de Chile, 2018 P. 158] En tanto que prueba de referencia es aquel que conoce del hecho por fuente de otro.
El concepto de prueba de referencia esta estrechamente vinculado a la tradición del common law al ser un producto histórico del sistema anglo-americano en el cual se ha desarrollado, propio en los sistemas bifurcados (juez-jurado) de modo que la doctrina afirma que es la principal contribución del sistema de jurados legos, que para el siglo XVI surgió la necesidad de emplear una regla de exclusión en relación con aquellos testigos que comparecían a declarar en procesos públicos ante jurados, en el que se cita como caso paradigmático el célebre proceso a Sir Walter Raleigh (1603) en el que fue condenado por sedición contra la Corona inglesa con base en prueba de referencia múltiple. Esta prueba se caracterizó como el cuento del cuento o lo que proviene de la boca de otro, lo que dio lugar a la desconfianza para considerarla sospechosa en la medida que una persona testifica lo que otro percibió. [Enrique Vélez Rodríguez. La Prueba de Referencia y sus excepciones. Interjuris. San Juan de Puerto Rico. 2010. Pp. 4 y 5]
El artículo 710 de la ley de enjuiciamiento criminal español dispone que los testigos expresaran la razón de su dicho, y si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona a la que se hubiere comunicado. Esta prueba no es apta, por si sola, para desvirtuar la presunción de inocencia [Manuel Jaén Vallejo] El testimonio de referencia es limitado a situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo; el tribunal europeo de derecho humanos al interpretar el artículo 6 del Convenio, declaró que es indebido la sustitución del testigo directo por un indirecto sin causa legítima que justifique la ausencia de aquel en el juicio oral. El testimonio de referencia proporcionado por uno de los agentes policiales no puede sustituir el testimonio directo de la denunciante, puesto que no existió ningún tipo de imposibilidad, ni siquiera dificultad más o menos grave para que el testimonio directo se produjera en las condiciones constitucionalmente exigibles [Véanse sentencias STC 7/1999, STC/217/1989, STC/303/1993 y 97/1994 del Tribunal Constitucional español]
Los testigos de referencia solo tienen valor, salvo excepciones muy limitadas, para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de las circunstancias sobre las que ella declara. En sentido técnico, los testigos de referencia no son testigos porque no deponen sobre hechos que hayan percibido directamente con sus sentidos. Concederle valor a su dicho significa sustraer al testigo real y dar valor a manifestaciones de una persona que no prestó juramento al tribunal, que no es sometida a la contradicción de la fiscalía y la defensa, sin embargo, esta prueba debe estar reforzada en otras pruebas porque por sí misma es insuficiente para fundar una condena [SSTC31/1981 y 80/1896]
En Colombia la suprema corte empieza a ocuparse de ella en la sentencia SP-65382018 (50723) May. 16/18 a partir de una conceptualización: es toda declaración realizada por fuera del juicio oral, la cual es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate cuando no sea posible practicarla en juicio.
La critica central que se dirige a la prueba de referencia es por su falta de confiabilidad. Una prueba es confiable cuando se desahoga ante el tribunal en que se ofreció como evidencia; bajo protesta o juramento; de cara a la parte que le afecta; de frente al juzgador que ha de ponderar su valor; y sometido a la contradicción y contrainterrogatorio de las partes. [Ernesto Chiesa. Tratado de Derecho Probatorio. Publicaciones JTS-Luigi Abraham Editor. Puerto Rico. 2012 p. 566]
La jurisprudencia colombiana ha establecido que la prueba de referencia requiere que se trate de una declaración; que esta declaración se haya realizado fuera de juicio; que se utilice o pretenda utilizar como medio de prueba; que el declarante no este disponible para testificar en audiencia de juicio. Se entiende que la persona no esta disponible cuando el declarante manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y esta afirmación es corroborada pericialmente; el testigo directo es víctima de delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; padece una enfermedad grave que le impide declarar; ha fallecido; es menor de 18 años y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; también es admisible cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada de memoria o archivos históricos. [artículo 438 del código de procedimiento penal de Colombia conocido como ley 906 del 2004.
La prueba de referencia puede utilizarse para impugnar la credibilidad de un testigo o perito; de la misma forma, la prueba de referencia puede impugnarse mediante cualquier medio de prueba como si se tratase de prueba testimonial [artículo 440 y 441 de la ley 906 del 2004] Puede consistir en un documento, ser un escrito, expediente médico, carta, informe, grabación, basta que contenga una aseveración oral o escrita o conducta no verbalizada de la persona.
En la justicia colombiana es indispensable acreditar dos extremos para la admisibilidad de la prueba de referencia: a) que el testigo directo no está disponible y b) que su indisponibilidad derive de circunstancias de fuerza mayor racionalmente insuperables. [Luis Fernando Bedolla Sierra. La Prueba en el proceso penal colombiano. Fiscalía General de la Nación. Colombia. 2008. P. 149]
En Norteamérica la prueba de referencia dio un giro extraordinario en un caso de violencia domestica sufrida por la señora Michelle McCottry por parte de su esposo Adrian Davis disponible en Davis v. Washington 547 U.S._ (No. 05-5224, June, 19 2006), alcances que no prosperaron en el caso de violencia en la causa 54/2016 de la Audiencia Provincial de Málaga en contra de D. Bruno por violencia en contra de su madre. [Véase Salomón Baltazar Samayoa. Tres Paradigmas de la justicia Penal. Porrúa. México. 2020 pp. 158 a 164]
La prueba de referencia puede constituir uno de los actos de prueba en los que se funde la condena, pero no puede por si sola erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia porque trastoca los principios de inmediación y contradicción que impiden al acusado interrogar al testigo directo y someter su testimonio a contradicción.
Sir Walter Raleigh se encargó personalmente de su defensa y objetó la confesión escrita de su acusador Cobham, aduciendo que se había retractado. Raleigh exigió la presencia del testigo para ser contrainterrogado. El testigo nunca se presentó. A pesar de la condena burda, se le vio como un héroe digno de admiración. [Anna María Leoni T. Sir Walter Raleigh, el poeta pirata. Presente y pasado, Revista de Historia. Año 9 Volumen 9 No. 18 julio-diciembre, 2004 p. 166]
Salomón Baltazar Samayoa
Autor de Tres Paradigmas de la Justicia Penal. (La autoría mediata para crímenes cometidos por aparatos del Estado y organizaciones criminales; La Prueba y La Seguridad Ciudadana) Porrúa, 2020; coautor de Casos Penales. Porrúa. México 2005.
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