Hay una frase que se repite en casi cualquier curso de contratación internacional: “El contrato es la ley entre las partes”. El problema es que esa ley privada tiene un techo, y ese techo se llama Estado. Llevo años viendo cómo se redactan compraventas internacionales de mercaderías; rara vez se lee a fondo la Convención de Viena de 1980. También he visto durante años cómo esas mismas operaciones terminan, sin que nadie lo haya previsto en una cláusula que se adicionó al contrato, sobre el escritorio de un Ministerio Público o en la Unidad de Inteligencia Financiera. Pero lo importante no solo es negociar cláusulas arbitrales pensando únicamente en plazos y sedes. ¿Puede un árbitro pronunciarse sobre hechos que, además de un incumplimiento, huelen a delito? Un árbitro puede examinar si hubo dolo, si el consentimiento estuvo viciado, si el contrato es nulo por simulación, es decir, si cuenta con los elementos de existencia y de validez. Lo que no puede hacer, bajo ninguna circunstancia, es imponer una pena que le corresponde a un juez o sustituir al Ministerio Público en la clasificación de un delito. La tendencia arbitral internacional es no mirar hacia otro lado: examinar la evidencia de corrupción, incluso de oficio, porque ignorarla sale más caro que enfrentarla.
Por eso, el debido conocimiento del cliente y de la contraparte, KYC (Know Your Customer), que hace no tanto era cosa exclusiva de bancos, hoy alcanza a cualquier actividad vulnerable bajo la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. Dejó de ser un trámite de cumplimiento solo de los bancos y las instituciones financieras para convertirse en algo que interesa al penalista y al abogado que redacta el contrato de compraventa. Identificar al beneficiario controlador, documentar de dónde viene el dinero y la mercancía: nada de eso es simple papeleo. Es, muchas veces, la única defensa disponible cuando el expediente penal se abre años después de que el laudo arbitral ya es cosa juzgada.
Las partes acuerdan, por ejemplo, sujetar la operación a un Incoterm conforme a las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, la ley aplicable, el idioma, la sede, hasta el tribunal que va a resolver su pleito. Lo que ninguna de ellas puede elegir es quedar fuera del alcance del Estado cuando la operación lesiona bienes jurídicos que ningún pacto o acuerdo privado tiene autoridad para disponer.
Las partes acuerdan. por ejemplo, sujetar la operación a un incoterm conforme a las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, la ley aplicable, el idioma, la sede, hasta el tribunal que va a resolver su pleito. Lo que ninguna de ellas puede elegir es quedar fuera del alcance del Estado cuando la operación lesiona bienes jurídicos que ningún pacto o acuerdo privado tiene autoridad para disponer.
La pregunta entonces resulta inevitable: en qué momento un contrato de compraventa internacional deja de ser instrumento del comercio y comienza a convertirse en instrumento del delito?
La pregunta entonces resulta inevitable: ¿En qué momento un contrato de compraventa internacional deja de ser instrumento del comercio y comienza a convertirse en instrumento del delito?
Conocí un caso donde el contenedor llegó al puerto sin despertar sospechas. No llevaba armas, drogas ni mercancía prohibida. Los documentos estaban completos; la factura coincidía con el contrato, el embarque tenía destinatario y la transferencia internacional había sido realizada desde una cuenta empresarial. A simple vista, era exactamente lo que decía ser: una operación ordinaria de compraventa internacional.
La empresa mexicana había adquirido quinientos componentes industriales a un proveedor extranjero. El contrato describía las piezas, fijaba el precio, determinaba las condiciones de entrega y distribuía los riesgos entre comprador y vendedor. Había factura comercial, documento de transporte, seguro y documentación aduanera. No existía una bodega secreta ni un doble fondo en el contenedor. Nadie había intentado esconder físicamente nada.
De pronto, la investigación cambió de dirección; el problema dejó de estar en lo que transportaba el contenedor y se enfocó en lo que justificaba el contrato. La mercancía no parecía ser el verdadero negocio. Era la explicación jurídica de una transferencia mucho mayor.
De pronto, la investigación cambio de dirección, el problema dejó de estar en lo que transportaba el contenedor y se enfocó en lo que justificaba el contrato. La mercancía no parecía ser el verdadero negocio. Era la explicación jurídica de una transferencia mucho mayor.
La criminalidad contemporánea ha aprendido algo que durante mucho tiempo perteneció casi exclusivamente a los abogados, comerciantes, bancos y especialistas en operaciones internacionales: un contrato puede hacer que una transferencia de dinero parezca perfectamente razonable. Si existe una compraventa, existe una causa económica aparente para pagar. Si existe una factura, existe un importe. Si existe una mercancía, existe algo que transportar. Y si el embarque cruza una frontera, el movimiento del dinero adquiere una narrativa comercial.
Ahí aparece uno de los fenómenos más sofisticados de la criminalidad financiera transnacional: el lavado de dinero basado en el comercio internacional, conocido como Trade-Based Money Laundering o TBML. Su lógica puede ser extraordinariamente sencilla: utilizar operaciones de comercio legítimas —o aparentemente legítimas— para transferir valor, ocultar el origen o destino de recursos y dificultar su trazabilidad.
No siempre es necesario inventar una empresa inexistente. Tampoco una mercancía ficticia. En ocasiones basta con manipular alguno de los elementos que estructuran la operación: precio, cantidad, calidad, descripción, facturación, rutas comerciales, intermediarios o condiciones de pago.
La sobrevaloración constituye un ejemplo particularmente revelador. Una mercancía vale cien, pero se factura en quinientos. El comprador transfiere quinientos al vendedor. Desde la perspectiva documental existe una razón para que el dinero haya salido del país: pagar una compraventa. Sin embargo, detrás del precio manipulado puede esconderse una transferencia de valor que nada tiene que ver con el intercambio económico declarado.
También puede ocurrir lo contrario. La subvaloración permite desplazar valor mediante mercancías cuyo precio declarado es artificialmente bajo. A ello pueden sumarse facturas múltiples por un mismo embarque, alteraciones en las cantidades, descripciones deliberadamente imprecisas, triangulación mediante distintas sociedades o compraventas sucesivas que multiplican la distancia entre el origen del dinero y su beneficiario final.
La respuesta no puede encontrarse únicamente en el documento. Un contrato formalmente válido no neutraliza por sí mismo la eventual ilicitud de la operación económica subyacente. Tampoco una factura demuestra que el precio corresponda a la realidad, ni la existencia física de la mercancía acredita que la finalidad económica declarada sea auténtica. En materia penal, la forma documental es una pieza de evidencia; no una absolución anticipada.
Por eso la investigación de estas operaciones exige reconstruir algo más complejo que la ruta física de las mercancías. Hay que reconstruir la ruta del valor.
¿Quién fijó el precio? ¿Cómo se determinó? ¿Existe correspondencia con precios de mercado? ¿Quién es el beneficiario final de las sociedades involucradas? ¿Por qué intervienen determinados intermediarios? ¿La mercancía guarda relación con el objeto y capacidad económica de las empresas? ¿Las condiciones de pago responden a una lógica comercial? ¿Existen operaciones repetitivas con márgenes inexplicables? ¿Hay jurisdicciones, empresas o rutas cuya participación carece de sentido económico?
Cada respuesta puede ser inocua por separado. El problema aparece cuando juntas comienzan a contar otra historia. Y esa historia puede atravesar diversas categorías jurídicas: fraude, falsedad documental, contrabando y delitos aduaneros, corrupción, operaciones con recursos de procedencia ilícita, responsabilidad de personas jurídicas o incluso estructuras de delincuencia organizada, dependiendo de los hechos y de la legislación aplicable. No se trata de convertir toda irregularidad comercial en delito, sino de comprender que la sofisticación documental tampoco debe impedir identificar una operación criminal cuando existen elementos suficientes para hacerlo.
El asunto se vuelve todavía más interesante cuando surge una controversia y las partes acuden al arbitraje internacional.
Esta es una de las razones por las que estudiar contratos internacionales únicamente desde la perspectiva de obligaciones, incumplimiento, transmisión del riesgo o solución de controversias resulta insuficiente para comprender el comercio contemporáneo. Hoy un abogado que participa en operaciones internacionales necesita aprender también a leer aquello que el contrato no dice.
Ésta es una de las razones por las que estudiar contratos internacionales únicamente desde la perspectiva de obligaciones, incumplimiento, transmisión del riesgo o solución de controversias resulta insuficiente para comprender el comercio contemporáneo. Hoy un abogado que participa en operaciones internacionales necesita aprender también a leer aquello que el contrato no dice.
El precio puede hablar. La ruta puede hablar. Una empresa interpuesta puede hablar. La modificación inexplicable de una factura puede hablar. Incluso una cláusula perfectamente redactada puede adquirir otro significado cuando se observa dentro de una secuencia de operaciones sin lógica económica.
En la vieja investigación criminal se buscaban huellas digitales, manchas, armas y testigos. En la criminalidad económica transnacional las huellas pueden encontrarse en una diferencia de precio, en una factura duplicada, en un beneficiario oculto o en una mercancía que viaja largas distancias por vía aérea, marítima, terrestre o fluvial sin que nadie pueda explicar convincentemente por qué.
Quizá ahí radique uno de los grandes desafíos del Derecho Penal económico contemporáneo: aprender a investigar operaciones que fueron diseñadas precisamente para parecer normales. Puede llegar dentro de un contenedor perfectamente declarado. Puede estar acompañado de un contrato cuidadosamente redactado. Puede tener factura, seguro, banco, transportista y despacho aduanero. Incluso puede pagar impuestos o aranceles.
Durante siglos, las aduanas aprendieron a buscar mercancías prohibidas. Después aprendieron a encontrar mercancías ocultas. Hoy enfrentamos un desafío mucho más complejo: descubrir el delito dentro de una mercancía perfectamente legal.
Porque algunas veces el crimen no cruza clandestinamente la frontera.
Presenta factura.
Firma contrato.
Y entra por la puerta principal.
