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La retención ministerial.

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Por José Antonio Albuerne J.

En el ejercicio actual del abogado postulante, específicamente en el Derecho Procesal Penal, la detención a cargo de los elementos de seguridad pública, la posterior puesta a disposición ante el Agente del Ministerio Público y “judicialización” de la carpeta de investigación, misma que significa la presentación del indiciado ante el Juez de Control para que en términos del artículo 307 del Código Nacional de Procedimientos Penales a fin de que inicie el proceso penal, es el iter procesal normal, ampliamente conocido por abogados y abogadas que día a día se encuentran a cargo de la defensa de cualquier persona, la intención del presente artículo es detenernos un momento y reflexionar respecto de la retención ministerial.

La retención ministerial, si bien literalmente aparece solamente tres veces en el Código Nacional de Procedimientos Penales, puede entenderse como el plazo en que la persona detenida está a disposición del Agente del Ministerio Público, desde luego, en sede ministerial. Ello mientras el representante social delibera si solicita en contra de la persona el ejercicio de la acción penal o no bien, lo deja en libertad.

De conformidad a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la retención encuentra su fundamento en el artículo 16 párrafo décimo, mismo que explica que ninguna persona podrá ser retenida por más de 48 horas, siendo este el plazo máximo para que el representante social decida si ejercita la acción penal o bien, deja en libertad a la persona bajo las reservas de ley, sin perjuicio de que en su caso pueda llamarlo a audiencia en un momento posterior.

Es de hacer notar que esta, es una obligación del Ministerio Público, ya que el CNPP en su artículo 131, en la fracción Xl, le comanda llevar a cabo la retención sólo cuando sea procedente, procedencia que, a juicio del autor, se desarrolla conforme a lo que más adelante quedará expresado.

Ahora bien, analicemos que sucede en la retención; en primer lugar los elementos aprehensores deberán poner a disposición del Agente del Ministerio Público a la persona y de conformidad con el artículo 149 CNPP, debiendo verificar este, que la detención se haya ajustado a los parámetros del artículo 146 de este mismo ordenamiento y posteriormente se analizará sobre la necesidad de ordenar la retención de la persona, llevar a cabo actos de investigación, ejercer la acción penal o dejarlo en libertad.

La retención que lleva a cabo el Ministerio Público encuentra dos especies: por delitos que son perseguidos por querella y los que son perseguidos por oficio.

Al respecto, las reglas de procedencia en el primer supuesto se encuentran en el artículo 148 CNPP, en este sentido, durante la retención “se le otorgará un plazo razonable a quien pueda presentarla , mismo que no podrá ser mayor a doce horas a partir de que la víctima u ofendido ha sido notificado o bien, de  hasta veinticuatro horas en casos de que no sea posible su localización”, este tiempo es vital para la víctima u ofendido y correrá en beneficio de la persona detenida, pues en caso de que no se presente la querella correspondiente, se procederá a ordenar la libertad de éste, ello, sin perjuicio de que sea citado a audiencia inicial en algún momento posterior.

Deberá ser importante entonces, saber diferenciar entre los delitos que son perseguidos de oficio y de los que necesitan de una querella para hacer funcionar el aparato ministerial.

Por otro lado, tratándose de delitos de oficio, la retención opera diferente, ya que al ser esta un plazo deliberativo y de investigación del Ministerio Público, y al conculcar la libertad de una persona hasta por cuarenta y ocho horas, la única justificación constitucionalmente válida, es que obre necesidad de cautela, a decir; existan peligros procesales en ese plazo y que retener a una persona ante el Ministerio Público sea la medida más proporcional, razonable, idónea y necesaria para lograr el libre desarrollo de la investigación, asegurar la presencia del investigado durante el proceso, proteger a la víctima, testigos o comunidad, ello con fundamento en el artículo 19 párrafo segundo de la CPEUM y 153  del CNPP, lo anterior se corrobora, en términos del artículo 140 párrafo segundo del mismo ordenamiento.

Cabe hacer mención que lo anterior procederá, siempre y cuando el delito no sea de los considerados de Prisión Preventiva Oficiosa, pues de lo contrario y en torno a los criterios de lo que debe entenderse por oficiosidad, la medida de la Prisión Preventiva será impuesta, sin ninguna justificación más que el tipo penal por el cual se ejerce la acción penal se encuentre regulado en el artículo 19 constitucional y 167 CNPP (De igual manera, se sostiene que la Prisión Preventiva Oficiosa, en el sentido de entender a la imposición de esta medida sin debate alguno y sin justificación, es contraria a los estándares internacionales fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Así, una práctica judicial bastante común y recurrente ha sido retener a la persona investigada, ponerla a disposición del Juez de Control, formular imputación y posteriormente, en el debate de medidas cautelares, solicitar la Prisión Preventiva Justificada, en este caso debemos remitirnos al acuerdo de retención y analizar las razones por las cuales se llegó a esta decisión para posteriormente concluir si los peligros procesales a los que he hecho alusión, han cambiado o siguen siendo los mismos.

No obstante, la retención de la persona investigada, en todo momento deberá estar corroborada a través de datos de prueba objetivos y cumplir con un estándar de prueba, pero esta cuestión no es un tema que tenga relación directa con lo aquí expresado, por lo que me haré cargo de ello en otro momento.

Para finalizar, la retención es un lapso de tiempo que servirá a la defensa (si su estrategia es esa), para llevar a cabo actos de investigación paralelos para poder acreditar, a través de datos de prueba, el nulo riesgo que representa su defendido, es decir, probar que no existe necesidad de cautela y solicitar la libertad en términos del artículo 140, párrafo primero CNPP, haciendo hincapié que la libertad estará condicionada, pues con ello se le podrá imponer una medida de seguridad y ser citado en algún momento para que comparezca a audiencia inicial.

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Lic. José Antonio Albuerne J.

El autor es Defensor y Asesor Jurídico Victimal privado, socio en Albuerne, Morales & Vásquez, Abogados SAS de CV.

Twitter: @j_albu1

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